Una excepción sin excepcionalidad

Existe una contradicción difícil de pasar por alto en el proyecto de reforma constitucional que crea un nuevo estado de excepción de seguridad pública (Boletín N.º 18.597-07). Para advertirla no es necesario acudir a una concepción particularmente exigente de los derechos fundamentales, basta con tomar en serio las propias premisas desde las cuales el Ejecutivo justifica su propuesta.

El mensaje presidencial recuerda que los estados de excepción forman parte de nuestra tradición constitucional como mecanismos destinados a enfrentar circunstancias extraordinarias mediante potestades temporalmente reforzadas. Su legitimidad descansa, entre otros elementos, en la existencia de causales determinadas, delimitaciones territoriales y temporales, control político y tutela judicial respecto de las medidas particulares que afecten derechos constitucionales.

Hasta allí, difícilmente podría existir desacuerdo. La excepcionalidad constitucional no equivale a una zona libre de Derecho. Es precisamente lo contrario, supone que incluso frente a circunstancias extraordinarias el poder continúa sometido a reglas especialmente estrictas, precisamente porque las atribuciones que se ejercen también son extraordinarias.

El problema aparece cuando el mismo proyecto describe la amenaza que pretende enfrentar.

Según su mensaje, una de las características del crimen organizado contemporáneo es su capacidad para afectar progresivamente la seguridad pública, controlar territorios, intimidar comunidades y penetrar instituciones. En otros pasajes se insiste en su carácter persistente y se sostiene incluso que existiría una “insuficiencia estructural” del actual régimen constitucional para enfrentarlo.

La pregunta surge entonces casi inevitablemente: si el fenómeno que se pretende combatir es caracterizado como estructural, persistente y progresivo, ¿qué justifica que su enfrentamiento descanse en una institución concebida precisamente para situaciones extraordinarias y temporalmente acotadas?

No se trata de sostener que un fenómeno permanente jamás pueda producir circunstancias excepcionales. Evidentemente puede hacerlo. El punto es más preciso: cuando la amenaza que sirve de fundamento es descrita como estructural y persistente, la justificación para recurrir a potestades extraordinarias debe ser especialmente exigente. De otro modo, comienza a desdibujarse la frontera entre enfrentar una situación excepcional y administrar mediante poderes excepcionales un problema que forma parte estable de la realidad.

La regulación propuesta vuelve esta cuestión particularmente relevante, ya que se permitiría declarar el estado de excepción de seguridad pública por hasta ciento veinte días y facultaría al Presidente de la República para prorrogarlo por otros ciento veinte. Solo las prórrogas posteriores requerirían acuerdo del Congreso Nacional.

No estamos hablando de atribuciones menores. Durante su vigencia, el proyecto permitiría suspender o restringir la libertad personal y de locomoción y el derecho de reunión; restringir el derecho de asociación; interceptar, abrir o registrar documentos y comunicaciones; y disponer requisiciones de bienes.

En otras palabras, se propone que potestades capaces de afectar algunos de los ámbitos más sensibles de libertad constitucional puedan mantenerse durante hasta ocho meses antes de que la continuidad del régimen dependa necesariamente de una nueva autorización parlamentaria.

La comparación con el estado de emergencia actualmente regulado es ilustrativa. La Constitución contempla inicialmente un plazo de quince días, prorrogable presidencialmente por otro período igual. Las prórrogas sucesivas requieren acuerdo del Congreso y, desde la sexta prórroga consecutiva, pueden autorizarse por períodos de treinta días.

La diferencia es significativa. El nuevo régimen no representa simplemente una actualización terminológica de las categorías existentes, amplía considerablemente el período durante el cual pueden ejercerse potestades excepcionales sin que su continuidad haya debido ser previamente autorizada por el Congreso.

Esto resulta especialmente llamativo porque el propio mensaje recuerda favorablemente que la reforma constitucional de 2005 fortaleció la participación del Congreso y los mecanismos de control sobre los estados de excepción. Frente al nuevo régimen propuesto, sin embargo, el diseño parece avanzar en una dirección distinta respecto de la duración inicial de las potestades presidenciales.

Nada de esto supone desconocer la gravedad del crimen organizado. Pero la gravedad de un fenómeno no determina por sí sola cuál debe ser la técnica constitucional utilizada para enfrentarlo.

Si el crimen organizado constituye (como afirma el propio Ejecutivo) un problema estructural, la respuesta principal también debiera ser estructural: instituciones policiales suficientemente capacitadas, investigación criminal eficaz, persecución patrimonial, inteligencia sometida a controles adecuados, fortalecimiento del Ministerio Público, un sistema penitenciario capaz de impedir que las cárceles se transformen en espacios de operación criminal y una coordinación efectiva entre los distintos órganos del Estado.

Todas ellas son herramientas propias del funcionamiento ordinario del Estado de Derecho, precisamente porque deben operar de manera permanente.

Convertir las insuficiencias de esas instituciones en fundamento para ampliar la excepcionalidad corre el riesgo de invertir el razonamiento constitucional. En vez de fortalecer la normalidad para enfrentar un problema permanente, se adapta la excepción para que pueda hacerse cargo de aquello que la normalidad no ha conseguido resolver.

Existe, además, una consideración institucional que debería atravesar cualquier discusión de esta naturaleza. Las constituciones no se diseñan para quien ocupa circunstancialmente La Moneda. Las potestades que hoy se incorporen a su texto quedarán disponibles para todos los gobiernos futuros, cualquiera sea su orientación política.

Por eso, al discutir atribuciones excepcionales, la pregunta relevante nunca debería ser cuánto confiamos en la autoridad que actualmente las solicita. La verdadera prueba consiste en preguntarnos cuánto poder estaríamos dispuestos a entregar, bajo exactamente las mismas reglas y controles, a un gobierno con el que discrepáramos profundamente.

El constitucionalismo comienza precisamente allí donde termina la confianza personal en los gobernantes.

Combatir eficazmente el crimen organizado constituye una obligación estatal. También lo es preservar una frontera reconocible entre poder ordinario y poder excepcional. Una democracia constitucional debe ser capaz de enfrentar amenazas graves sin convertir cada insuficiencia de sus instituciones permanentes en una razón para extender las facultades extraordinarias del Ejecutivo.

Cuando un fenómeno descrito como estructural comienza a justificar restricciones excepcionales durante períodos cada vez más extensos, el riesgo es que la excepción deje de operar como respuesta frente a una ruptura transitoria de la normalidad y se transforme, gradualmente, en una forma alternativa de administrarla.

Una excepción que puede utilizarse para gobernar problemas permanentes termina perdiendo aquello que constitucionalmente permitía justificarla: su excepcionalidad.

Ignacio Alejandro Mayorga Álvarez