Contratos tecnológicos: oportunidades, riesgos y vacíos legales

1. ¿Qué define a un contrato mercantil tecnológico y qué requisitos debe cumplir para existir y ser jurídicamente válido?

El Contrato mercantil abarca dos realidades distintas. Por una parte, contratos cuyo objeto es la tecnología misma ya sea licencia o royalty, know how y engineering, donde lo determinante es la transferencia de derechos de propiedad industrial o de conocimiento técnico puro y por otro lado, los contratos mercantiles celebrados por medios electrónicos, donde la tecnología es el soporte.

En ambos casos rigen los requisitos del artículo 1445 del Código Civil como el piso base debiéndose cumplir la capacidad, consentimiento libre de vicios, objeto y causa lícita para todo acto Jurídico, lo importante es que la Ley N° 19.799 aporta la pieza que faltaba al consagrar la equivalencia funcional: los actos suscritos con firma electrónica valen igual que los celebrados en papel, lo importante de esta ley que incorpora principios rectores como la neutralidad tecnológica, libre competencia, compatibilidad internacional y la equivalencia papel – digital, esto marca los desafíos, para mí el más importante es “La Neutralidad”, pieza clave hoy en la contratación digital.

2. ¿Cuáles son las principales diferencias entre la contratación tradicional y la digital? ¿Qué ventajas y riesgos presenta cada modalidad?

La diferencia estructural no es el soporte, sino quién controla el entorno de decisión. En la contratación tradicional la voluntad se expresa en el texto y hay deliberación; su ventaja es la reflexión, su costo la lentitud. En la digital, el proveedor diseña además la arquitectura por la cual el otro consiente: la interfaz deja de ser un canal neutro.

Sus ventajas están a la vista cumpliendo con la inmediatez, escala, trazabilidad, que es lo que busca el comprador, son reales, pero traen un riesgo perse como los patrones de diseño engañosos (deceptive patterns) y la opacidad algorítmica, podría darte muchos ejemplos del diseño tech como influye en la voluntad, el SERNAC constató en 2021 que un 64% de las empresas fiscalizadas en eventos de venta masiva empleaba estas estrategias que caminan en zonas grises y el dolo es muy difícil de probar.

3. ¿Qué beneficios concretos ofrece la contratación electrónica a comerciantes y empresas?

Gracias a que tenemos el segundo internet más veloz del mundo, podemos utilizar estas ventajas con pagos en segundos, minimizando los costos de transacción, elimina desplazamientos, impresión y custodia física, y permite contratar de forma asincrónica, transfronteriza y sin horario. Estandariza la operación, lo que hace escalable la contratación masiva y facilita el control de versiones de los términos.

Aporta además una ventaja probatoria muchas veces subestimada: la firma electrónica avanzada otorga valor probatorio pleno al instrumento privado y, con fechado de un prestador acreditado, fecha cierta (artículo 5 de la Ley N° 19.799). A ello se suman los registros de navegación, los logs de servidor y los sellos criptográficos, que permiten reconstruir con precisión qué se ofreció y qué se aceptó.

4. ¿La legislación chilena regula adecuadamente los contratos mercantiles tecnológicos o existen vacíos que requieren una reforma?

La base es sólida: la Ley N° 19.799, aunque la nueva Ley N° 21.719 sobre datos personales viene hacer un cambio importante sobre la exigibilidad de la acción colectiva sobre los datos personales, al tratar el dato como personal ya no serán eficaces las acciones colectivas que veía el Sernac, lo paradójico es que todos sabemos que los datos son tratados por su volumen de información y con ello sacan métricas y estadísticas, entonces esta acción común ya no será posible frente algún incumplimiento, adicionalmente existe un vacío ya que no existe norma que regule el diseño de la interfaz como conducta jurídicamente relevante.

El artículo 1458 del Código Civil exige acreditar el animus decipiendi, prueba diabólica frente a la caja negra algorítmica. La legislación comparada nos adelanta como el El Reglamento de Servicios Digitales europeo (artículo 25) y de nuestros propios vecinos con el Decreto Legislativo N° 1729 peruano que ya prohíbe objetivamente el diseño manipulador. Mientras tanto, algo puede resolver los artículos 1546 y 1558.

5. ¿Qué son los contratos inteligentes o smart contracts y qué aplicación práctica pueden tener en el derecho comercial chileno?

Son programas autoejecutables que, verificada una condición, ejecutan la prestación sin intervención humana. Conviene precisar que no son contratos en el sentido del artículo 1438 del Código Civil, sino un modo automatizado de ejecución, como el contrato subyacente sigue rigiéndose por las reglas generales. Sus aplicaciones son claras en pagos por hito, escrow, factoring, seguros paramétricos y liquidación de regalías en licencias.

Así como la tecnología va evolucionando se logró un hito acertadísimo muy práctico y de gran eficacia por su aporte es probatorio el “hash criptográfico” registra cada estado estos quedan inmutables, lo que impide al proveedor negar la autoría de su propio diseño. Sus límites también: la irreversibilidad choca con la nulidad, la resolución y el derecho a retracto del artículo 3 bis.

6. ¿Qué cláusulas no deberían faltar en un contrato mercantil digital para proteger eficazmente a las partes?

Identificación y autenticación de las partes, con indicación del tipo de firma electrónica empleada y reconocimiento expreso de la equivalencia funcional. Integridad y conservación: qué registros se guardan, por cuánto tiempo y bajo qué formato, con acceso simétrico de ambas partes. Confidencialidad siempre cláusula esencial en el know how, protección de datos personales con roles definidos, ciberseguridad y notificación de incidentes. Niveles de servicio, propiedad intelectual sobre los desarrollos, asignación del riesgo tecnológico y fuerza mayor digital.

Y dos que suelen omitirse: simetría en el flujo de salida que cancelar deba ser tan simple como contratar, hoy sabemos que las suscripciones son con un clic pero salirse primero que no sabes ni cómo ni donde, porque son agencias internacionales tu pago se fue a otro país, y el servicio está en la red sin un establecimiento físico concreto, y reversibilidad, hoy en la industria de los videos juegos muy adaptado, lo otro que en algunos casos los costos son pequeños, entonces no hay reclamo ni formalidad para saber cuántos son los afectados lo que hace difícil saber a ciertas como es la maquinación fraudulenta masiva,

7. ¿Cuál es el mecanismo más adecuado para resolver controversias derivadas de contratos mercantiles tecnológicos: tribunales ordinarios, arbitraje, mediación o sistemas digitales especializados? ¿Por qué?

Depende de quiénes contratan. Entre empresas, el arbitraje es preferible por la especialización técnica del tribunal y es más rápido pero costoso no abierto a cualquiera, la confidencialidad y la celeridad, con la ventaja de la autonomía de la cláusula compromisoria (artículo 16 de la Ley N° 19.971).

Recomiendo cláusulas escalonadas: negociación, mediación y arbitraje. En relaciones de consumo el arbitraje predispuesto no es viable: el artículo 3 letra g) de la Ley N° 19.496 garantiza al consumidor acudir siempre al tribunal competente. Allí operan el SERNAC, los juzgados de policía local y los sistemas ODR.

En cualquier sede, la prueba técnica debe rendirse mediante peritaje decretado por el tribunal, no por informe de parte, y los juzgados de policía local es un proceso largo donde la multa que determina el tribunal en muchos casos es mayor que la reparación del propio demandante, sin considerar los gastos del proceso en general, para mi hoy no existe ningún acceso a la justicia que pueda garantizar al consumidor en esta era digital.