María José Castillo: “Cuando la sentencia guarda silencio sobre la opinión del niño, el derecho a ser oído se reduce a una formalidad”

Por Paula Nicole Díaz Hermosilla, Universidad de La Frontera

La promulgación de la Ley N° 19.968, que creó los Tribunales de Familia en Chile, marcó un hito fundamental en la protección jurisdiccional de la infancia y la adolescencia. Este cuerpo normativo introdujo una transformación sustancial en la manera en que el Estado y la administración de justicia abordan las relaciones familiares, al establecer un cambio de paradigma que permitió avanzar desde un enfoque tradicional de tutela hacia el reconocimiento de los niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos de derechos.

En este contexto, el artículo 16 de la citada ley adquiere especial relevancia, al consagrar el interés superior del niño, niña o adolescente y su derecho a ser oído como principios rectores que deben orientar prioritariamente la actuación de los tribunales. La disposición también establece una distinción según las etapas del desarrollo, considerando niño o niña a toda persona menor de catorce años y adolescente a quien tiene entre catorce y dieciocho años de edad. Estas definiciones plantean importantes desafíos tanto desde una perspectiva jurídica como práctica, especialmente en lo relativo a la interpretación y aplicación judicial de estos principios, la ponderación de los derechos involucrados y el reconocimiento efectivo de la autonomía progresiva.

Para profundizar en estas materias, conversamos con María José Castillo, abogada y académica de la Universidad de La Frontera (UFRO). En esta entrevista, la investigadora analiza el alcance normativo del artículo 16 de la Ley N° 19.968, los criterios que deben orientar la aplicación del interés superior del niño para evitar decisiones discrecionales, las garantías y resguardos necesarios al momento de recibir el testimonio de niños, niñas y adolescentes, y los principales desafíos que aún enfrenta la justicia de familia para asegurar una protección efectiva de sus derechos.

1. ¿Qué entendemos por «interés superior del niño» y «derecho a ser oído» desde una perspectiva dogmática y de praxis en los Tribunales de Familia?

Yo lo entiendo, ante todo, como un derecho, un principio y una norma de procedimiento a la vez, que es como lo han planteado el Comité de los Derechos del Niño en su Observación General N° 14 y la propia Ley N° 21.430. Su función es reconocer a niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos y exigir que esos derechos pesen de manera prioritaria cuando se decide sobre su vida.

Ahora, y aquí va mi mirada crítica, el problema no está tanto en su contenido normativo como en su indeterminación. Sin parámetros claros, el interés superior termina funcionando como una fórmula de cierre que permite justificar casi cualquier decisión y que remite al juez a su propia idea de lo que es «mejor» para el niño. En la práctica es frecuente verlo invocado como conclusión y no como un razonamiento.

El derecho a ser oído, en cambio, es un derecho de participación, consagrado en el artículo 12 de la Convención, y no un medio de prueba ni un mero trámite. Hay que distinguir oír de decidir: la opinión del niño no es vinculante, pero sí debe ser considerada de manera efectiva, y la decisión tiene que explicar cómo se la ponderó. Por eso lo veo como el principal control del interés superior: evita que el adulto defina por sí solo qué es lo mejor sin escuchar a quien es su titular.

2. El artículo 16 mandata al juez a considerar estos principios como «consideración principal». Frente a la indeterminación que suele atribuirse al interés superior, ¿qué parámetros o criterios objetivos debiesen guiar la decisión judicial para evitar la subjetividad o el paternalismo?

Primero, creo que no se puede objetivar por completo: siempre habrá un margen de valoración. Lo que sí podemos hacer es reducir la discrecionalidad exigiendo un razonamiento que se pueda verificar, y para eso veo cuatro parámetros que se complementan.

Uno son los criterios normativos expresos: los factores que enumera la Ley N° 21.430 y la Observación General N° 14, como la opinión del niño, su identidad, la preservación de su entorno familiar y de sus vínculos, su situación de vulnerabilidad, la salud y la educación, además de los criterios del artículo 225-2 del Código Civil en materia de cuidado personal.

Otro es entender el interés superior como la solución que mejor garantiza derechos concretos en el caso concreto, y no como un «bien» abstracto, porque en nombre de una idea general de bienestar se pueden terminar sacrificando derechos del propio niño.

También importa una motivación reforzada: la sentencia tiene que identificar qué derechos están en juego, con qué prueba, qué alternativas se descartaron y por qué. Una resolución que solo invoca «el interés superior» sin ese análisis es, a mi juicio, arbitraria y debiera ser revisable por la vía recursiva. Y, por último, decidir con base en el caso y no en estereotipos, evitando presunciones sobre roles parentales o sobre lo que «los niños necesitan», y contrastando las pericias con lo que dice el propio niño.

Al final, el paternalismo se previene procedimentalizando el principio: que el juez no decida qué es lo mejor desde su intuición, sino que lo justifique con criterios, prueba y participación del niño.

3. El mismo artículo distingue explícitamente entre niño o niña (menor de 14 años) y adolescente (entre 14 y 18 años). ¿De qué manera esta diferenciación etaria impacta en el ejercicio de la autonomía progresiva y en el peso probatorio que se le asigna a su testimonio dentro del proceso?

Yo diría que la distinción etaria debe leerse como un criterio orientador y no como un umbral rígido. La autonomía progresiva, que la Convención expresa como «evolución de las facultades», se mide por la madurez y la capacidad de formarse un juicio propio, no por haber cumplido catorce años. De hecho, la Observación General N° 12 es clara en que no existe una edad mínima para ser oído.

El riesgo en la práctica es doble: presumir que la opinión de un niño menor de 14 años es menos confiable, o tratar la del adolescente como si fuera casi una decisión vinculante. Ambas lecturas desfiguran el derecho.

Además, conviene separar dos cosas que suelen confundirse: la opinión, que son las preferencias y deseos del niño y expresa su derecho a participar, y el testimonio, que es un relato sobre hechos y sí opera como prueba. La primera no se valora con las reglas de un testigo; el segundo se aprecia según la sana crítica, con cautelas por la edad y el contexto.

Y tampoco hay que perder de vista que la «madurez» es otro concepto indeterminado, que reintroduce discrecionalidad. Por eso sostengo que su apreciación debe hacerse caso a caso, con apoyo del consejo técnico cuando corresponda, y quedar expresamente fundada en la sentencia.

4. Escuchar al niño o adolescente en un entorno judicial exige resguardar su integridad psicológica. ¿Cuenta actualmente la justicia de familia chilena con mecanismos, salas especiales y protocolos suficientes para garantizar este derecho sin incurrir en procesos de revictimización?

Hay avances, pero no los considero suficientes. Existen consejos técnicos, espacios de espera y, en materias penales, un modelo más robusto de entrevista videograbada con la Ley N° 21.057. Sin embargo, esas garantías no se replican de forma homogénea en los tribunales de familia: la infraestructura, los protocolos y la formación para entrevistar varían según el tribunal y el territorio.

La revictimización suele aparecer por acumulación: el niño relata lo mismo ante el perito, el consejo técnico, el juez, el curador y, a veces, en otras sedes. A eso se suman audiencias en espacios poco amigables o con presencia innecesaria de adultos.

Lo que propongo es avanzar hacia protocolos nacionales mínimos y uniformes: declaración única y registro audiovisual cuando proceda, coordinación entre sedes, salas adecuadas y capacitación obligatoria de jueces y consejeros en entrevista a niños. Y recordar que el derecho a ser oído incluye también el derecho a no serlo: nadie debe forzar al niño a participar.

5. En la práctica tribunalicia actual, ¿se percibe una efectividad real de la opinión expresada por el niño o adolescente al dictar sentencia, o persisten inercias donde priman las pericias y la visión de los adultos involucrados?

Mi percepción, que valdría la pena contrastar con estudios empíricos, es que persiste una brecha entre oír y considerar. La audiencia se realiza y la opinión queda consignada, pero con frecuencia la sentencia no la pondera de manera explícita, o la desplaza invocando un informe pericial.

Las pericias tienen un peso desproporcionado por su apariencia de objetividad técnica, y eso refuerza una mirada adultocéntrica: lo que dicen los profesionales y los padres parece pesar más que lo que dice el niño. No se trata de desconocer el valor de la prueba pericial, sino de equilibrarla.

El estándar que defiendo es simple: oír no es obedecer, y el juez puede apartarse de lo que el niño manifiesta, pero entonces debe decir por qué, con razones atendibles y ligadas al caso. Cuando la sentencia guarda silencio sobre la opinión del niño, el derecho a ser oído se reduce a una formalidad.

6. Atendiendo al contexto local de La Araucanía y a las transformaciones recientes en el derecho de infancia, como la Ley de Garantías de la Niñez N° 21.430, ¿cuáles son las principales deudas u obstáculos que persisten en la aplicación efectiva del artículo 16?

Veo, sobre todo, cuatro obstáculos. El primero es una brecha de implementación: la Ley N° 21.430 consagra un estándar alto, pero el artículo 16 de la Ley N° 19.968 sigue operando sin una armonización procesal clara, y la ley depende de recursos, reglamentos y presupuesto que no siempre llegan.

A eso se suma el territorio. En una región con importantes zonas rurales, la distancia, el traslado y la menor oferta de profesionales dificultan que el niño sea oído en condiciones adecuadas y oportunas.

También está la interculturalidad. La Araucanía tiene una alta población mapuche, y aplicar el interés superior sin pertinencia cultural, sin considerar la identidad y la comunidad del niño, corre el riesgo de imponer un patrón único de familia y de bienestar.

Y, por último, la carga y la especialización. La sobrecarga de los tribunales y la escasez de equipos técnicos especializados presionan hacia audiencias breves y fórmulas estandarizadas, que es justo lo contrario de lo que exige un análisis caso a caso.

7. Finalmente, en relación con la Ley de Garantías de la Niñez y los desafíos propios del ámbito regional, ¿cuáles son las principales reformas o adecuaciones institucionales pendientes para consolidar una protección efectiva de estos principios en la función jurisdiccional?

Lo primero sería armonizar la Ley N° 19.968 con la Ley N° 21.430, de modo que el procedimiento de familia incorpore expresamente el interés superior como norma de procedimiento, con criterios de ponderación y un deber de motivación reforzada. Junto con eso, hay que regular a nivel legal la audiencia del niño, con protocolos nacionales mínimos, declaración única cuando sea posible y salas adecuadas en todos los tribunales.

También es clave asegurar representación jurídica especializada para niños, niñas y adolescentes, con financiamiento y formación suficientes, y especializar y capacitar a jueces y consejeros técnicos en infancia, entrevista y enfoque de derechos, con énfasis en la pertinencia territorial e intercultural.

Otro punto es coordinar la oferta institucional, es decir, protección especializada, salud, educación y Defensoría de la Niñez, para que lo resuelto en la sentencia pueda efectivamente cumplirse. Y necesitamos datos y seguimiento: medir cómo se pondera la opinión del niño en las sentencias y cómo se motiva el interés superior, para poder evaluar y corregir.

En síntesis, el desafío no es agregar más principios, sino darles reglas, recursos y control para que dejen de ser solo retórica.