Agravante de utilización de menores para la comisión de un delito debe aplicarse, con mayor razón, si la acusada se valió de sus hijas menores de edad, en cuanto afectan su dignidad.

El Tribunal Supremo de España desestimó el recurso de casación interpuesto en contra de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que confirmó el fallo de instancia que condenó a la acusada a cinco meses de prisión por el delito de hurto frustrado con utilización de menores para su comisión.

El recurrente alegó que se falló con error en la aplicación del derecho, ya que si bien la acusada en el establecimiento comercial le entregó a una de sus hijas una bolsa con los productos que había robado, evaluados en más de 208 euros, no procede aplicarle la agravante de utilización de menores, en cuanto por analogía, el artículo 370.1 del Código Penal, que contempla como subtipo agravado del delito de tráfico de drogas, resulta de aplicación cuando el autor se sirve de un menor de edad o disminuido psíquico de modo abusivo y en provecho propio o de un grupo, prevaliéndose de su situación de ascendencia o de cualquier forma de autoría mediata, lo cual no ocurre en la especie, en cuanto independientemente que sus hijas tenían 8, 13 y 15 años, éstas participaron libre y voluntariamente en el mismo acompañando a su madre, es decir, no actuaron obligadas o coaccionadas a la comisión del delito.

El máximo Tribunal refiere que, “(…) ciertamente, no consta en los hechos probados aquellas menciones sobre las menores; ahora bien, mantener que más bien parece que las niñas participaran libre y voluntariamente en los hechos no podemos mantenerlo, cuando, entre ellas, hay una niña de 8 años, que es difícil asumir que tuviera capacidad de discernimiento para decidir, sino que se limitó a hacer lo que, simplemente, le indicara su madre, y esto sería suficiente razón para rechazar la tesis del recurso, en lo que no nos quedaremos, pues consideramos que hay más razones para ello.”