En un artículo publicado recientemente, Romana Pacia, académica italiana, analiza la legislación italiana en materia de uniones civiles homosexuales y su relación con la protección de los derechos del niño.
El artículo comienza exponiendo que las dos instituciones reguladas por la Ley Nº 76 del 20 de mayo de 2016, referida a “Reglamentación de las uniones civiles entre personas del mismo sexo y disciplina de las convivencias”, derivan de necesidades diferentes porque, en la realidad social, la regulación de una disciplina de la familia de hecho venía especialmente requerida por aquellos que no tenían una institución alternativa para regular su relación. Es decir los homosexuales. Por lo tanto, por un lado, existía la posibilidad de otorgar también a estos el derecho a contraer matrimonio (solución excluida por la jurisprudencia según la cual la diversidad de sexo resulta una condición implícita para la existencia del matrimonio dentro de la disciplina del código civil) o alternativamente, la de dar origen a una institución, la unión civil, a través de la cual pudiera regularse dichos vínculos; por otro lado, se planteaba la posibilidad de contemplar una disciplina menos incisiva que la convivencia de hecho, abierta a todas las parejas. Ello a fin de no afectar la libertad de elección de la persona para organizar su propia vida. Por tanto, se regulan dos tipos de instituciones: la unión civil y la convivencia de hecho.
A continuación, la autora señala que la unión civil es una institución muy parecida al matrimonio. En realidad, las diferencias principales se refieren a las modalidades de disolución más fácil y más rápida, porque la unión civil no requiere para ello la separación personal de los cónyuges, circunstancia que, en la mayoría de los casos, resulta un presupuesto necesario para obtener el divorcio. Del mismo modo, existen algunas diferencias sustanciales. En particular, en la unión civil no existe el deber de fidelidad, pero este, aun no siendo un deber impuesto normativamente, el mismo tiene que ser respetado por las partes de la unión civil. Además, las partes pueden optar durante el transcurso de la unión civil por utilizar un apellido común, elegido entre sus dos apellidos individuales. Por su parte, la convivencia de hecho requiere la presencia conjunta de requisitos positivos (participación de dos personas, mayoría edad, estabilidad del vínculo afectivo y asistencial) y negativos (ausencia de parentesco y afinidad, adopción, matrimonio o unión civil). Así, el sistema parece diseñado para regular no la relación entre las personas que no puedan casarse o unirse civilmente, sino sólo aquella entre aquellos que, aun pudiendo hacerlo, han optado por no formalizar su propia situación familiar. En realidad, quedan excluidas del ámbito de aplicación de la nueva disciplina todas las convivencias en la cuales una persona está conjugada o unida civilmente, con problemas relevantes especialmente en la primera hipótesis, porque la disolución del matrimonio -en la mayoría de los casos- depende de la separación anterior.
Acto seguido, el texto indica que las únicas diferencias reales entre la convivencia cualificada (“legal”) y no cualificada (“de hecho”) se refieren a la disciplina de la crisis de la relación familiar y del contrato de convivencia. Así, si a todas las convivencias se aplica la regla según la cual no hay derecho a la restitución de la prestación pagada por cumplimiento de la obligación natural de asistencia mutua y de contribución a las necesidades familiares, sólo en aquellas cualificadas el deber de asistencia puede existir después de finalizado el período de convivencia convirtiéndose así, dentro de ciertos límites de tiempo, en una verdadera obligación de alimentos. Del mismo modo, si cada conviviente tiene derecho a la protección posesoria cuando el otro conviviente propietario o sus sucesores han intentado desalojarlo de la vivienda familiar, sólo el conviviente calificado tiene contra los herederos del otro conviviente, el legado sucesorio ex lege para seguir viviendo en la casa familiar, aunque por un período de tiempo limitado. De la misma manera, a todas las convivencias se les reconoce la posibilidad de utilizar, para regular los aspectos de propiedad de la relación durante y después del período de convivencia, los contratos típicos o atípicos, a menudo utilizando la institución de la condición. En cambio, sólo los convivientes “legales” pueden estipular el contrato de convivencia regulado por la nueva ley, que presenta una disciplina muy diferente de aquella del contrato en general: forma escrita, nulidad absoluta e insalvable en ausencia de los requisitos legales, disolución también por receso unilateral, prohibición de términos y condiciones.
Más adelante, la autora señala que, con referencia al derecho a la reunificación familiar del conviviente, hay que distinguir la situación de los ciudadanos no comunitarios residentes en Italia de la de los ciudadanos italianos o comunitarios. En el primer caso, mientras que la Unión Europea, bajo algunas condiciones, contempla al conviviente como familiar, la ley italiana protege sólo al cónyuge. En realidad, el Decreto Legislativo Nº 286 del 25 de julio de 1998, limita expresamente al “cónyuge” del extranjero residente en Italia la posibilidad de obtener la reunificación familiar, excluyendo así al conviviente de los beneficiarios; ni el legislador italiano ha apartado de este concepto restrictivo de la familia con el Decreto Legislativo Nº 5 del 8 de enero de 2007. Sin embargo, después de la Ley 76/2016, si este derecho no está reconocido al conviviente, en cambio la situación muda para las partes de una unión civil. Ello porque extiende a los mismos todas las disposiciones que contengan la palabra cónyuge, “con la única finalidad de asegurar la efectividad de la protección de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones de la unión civil”. La solución era la misma en el caso de ciudadanos italianos o comunitarios, pero va a mudar con certeza para las uniones civiles.
Enseguida, y en cuanto a los derechos del niño, el documento manifiesta que existe un silencio del legislador sobre la adopción y la filiación en las uniones civiles homosexuales y sobre la protección de los vínculos afectivos con el “progenitor social”. En relación a la adopción, la Ley Nº 184/1983, con referencia a los menores, reconoce dos tipos de adopción: adopción plena, permitida solamente a las parejas casadas y adopción en los casos particulares del art. 44, permitida también a una única persona, que no implica la interrupción de las relaciones entre el adoptado y su familia de origen, ni la creación de una relación familiar con el adoptante. La adopción es otra área en la cual el legislador persigue el objetivo de diferenciar matrimonio y unión civil, ya que el apartado 20 excluye la extensión de las disposiciones de la Ley Nº 184/1983. Por lo tanto, según la interpretación predominante de este apartado, no serían permitidas ni la adopción plena, ni la adopción en el caso del art. 44, letra b) (adopción del hijo del cónyuge), como en cambio sí lo establecía el proyecto de ley. Sin embargo, añade que “queda firme lo que está establecido y permitido en tema de adopción por las normas vigentes”.
Y en cuanto a la filiación en las uniones civiles homosexuales, se indica que la equiparación de la parte de la unión civil al cónyuge, en virtud del art. 44, letra b), es perfectamente coherente con la presencia de niños en familias homosexuales en otros casos, en los que la jurisprudencia tiene que evaluar, en el caso concreto, la capacidad de la medida pedida de proteger los intereses del niño y su derecho a la continuidad de las relaciones afectivas establecidas entre el mismo y los adultos, con los que el primero haya constituido una dimensión de vida familiar. Al respecto, menciona los casos siguientes: guarda del niño, en ocasión de la separación o del divorcio, al cónyuge convertido en homosexual; guarda familiar, ex art. 4, a una pareja homosexual; reconocimiento de las sentencias extranjeras de adopción plena por parejas homosexuales (aunque a menudo se requiera la presencia del vínculo biológico con una de las partes) y de los certificados de nacimientos redactados en el extranjero, cuando la pareja homosexual haya recurrido a la fecundación asistida en los países que permiten la doble paternidad. El estado de filiación atribuido por el certificado de nacimiento es un elemento fundamental de la identidad personal y el único límite al reconocimiento podría ser el orden público internacional. Los aspectos de una posible contradicción con el orden público internacional podrían ser dos: el hecho de tener dos progenitores del mismo sexo y el hecho de que la procreación se haya producido por la vía de la maternidad subrogada. Quizás la prohibición de la maternidad subrogada del art. 12, Ley Nº 40/2004 pueda sucumbir, al menos en presencia de algunas presuposiciones, a los derechos protegidos por CEDH y, en el caso de las parejas homosexuales, a la necesidad de tratar el hijo de dos hombres casados en un país extranjero, y allí nacido con el recurso inevitable a la maternidad subrogada, de la misma manera que el hijo de un par de mujeres casadas en el extranjero, que no hayan tenido la misma necesidad: en particular, en el equilibrio correcto entre la protección de la vida familiar y el interés, prevalente, de protección del niño (y de la mujer afectada por la subrogación), asume una importancia fundamental la duración del vínculo con el niño, la ausencia de lo que puede ser reemplazada sólo por la presencia de vínculos biológicos con uno de los padres. Sin embargo, aun no reconociendo efecto al certificado de nacimiento redactado en el extranjero, no podría dejarse de atribuir “status” de hijo de ambos miembros de la pareja, utilizando el art. 44, letra b) (o d) según la jurisprudencia prevalente, a condición, sin embargo, de que una de las partes sea el progenitor genético: en realidad, no hay que olvidar que para el Tribunal Supremo, en el caso en cuestión, siempre se requiere la existencia de un vínculo biológico entre el nacido y al menos uno de los dos progenitores.
Finalmente, la autora concluye expresando que la necesidad de proteger al niño se encuentra también en aquella jurisprudencia, todavía minoritaria que, en el caso de cesación de la convivencia entre personas del mismo sexo, reconoce a la ex pareja del progenitor biológico, así llamada progenitor social, el derecho a mantener una relación significativa con los hijos, de acuerdo a un calendario de encuentros establecidos. Sobre el tema se pronunció recientemente la Corte Constitucional que, sin embargo, declaró infundada la cuestión de constitucionalidad del art. 337-ter c.c., por el hecho de no incluir esta posibilidad, ya que “la intervención del juez en defensa del derecho del menor a mantener relaciones significativas con las personas que no sean sus padres, según lo que previsto y regulado por el art. 337-ter c.c. “debe entenderse sólo como una referencia a las personas relacionadas con el niño por un vínculo parental”. Por lo tanto, la Corte cree superar la supuesta “falta de protección del niño” a través de los artículos 333 y 336 c.c., cuando las relaciones del niño sean injustificable limitadas por conductas de los padres en las que se reconozca un abuso de la responsabilidad parental. Esta disciplina muy restrictiva en tema de legitimación no es coherente con la reciente decisión del legislador de dar importancia a la continuidad de los vínculos afectivos del menor, aunque en los casos limitados a los que se refiere la Ley Nº 173 del 19 de octubre de 2015, que establece las “Enmiendas a la L. 4 de mayo de 1983, n. 184, sobre el derecho a la continuidad de afecto de los niños y las niñas en guarda familiar”.
Vea texto íntegro del artículo.
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