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Presentado en contra del TLDC.

CS acogió recursos de reclamación y establece nuevos límites en tenencia de derechos de espectro de telefonía celular, debido a que si bien las condiciones de competencia han mejorado, persisten altos niveles de concentración en tres empresas.

El máximo Tribunal acogió las reclamaciones presentadas por la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios (Conadecus) y la empresa Netline Mobile S.A. y estableció nuevos límites de tenencia de derechos del espectro radioeléctrico.

14 de julio de 2020

La Corte Suprema acogió los recursos de reclamación presentado en contra del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TLDC), que aprobó la consulta realizada por la Subsecretaría de Telecomunicaciones (Subtel) sobre las bandas de 60 MHz de datos móviles.
El máximo Tribunal, en primer lugar, abordó la necesidad de imponer nuevos límites en la tenencia del espectro de la telefonía celular –tal como lo hizo en sentencias anteriores (causas roles 4.797-2008 y 73.923-206)– debido a que si bien las condiciones de competencia han mejorado, persisten altos niveles de concentración en las tres empresas vinculantes en la consulta.

Necesidad de nuevas regulaciones

El fallo plantea que, sin perjuicio de lo dicho en el motivo anterior, persisten en el mercado circunstancias preocupantes que tornan necesaria la imposición de dichos límites o caps, contrario a lo sostenido por los aportantes que se han opuesto a tal regulación.
Para el máximo Tribunal, si bien el índice de concentración del mercado relevante ha presentado una notoria disminución a partir de 2007, lo cierto es que sigue bordeando los 2.500 puntos HHI, tanto en el mercado de voz como de datos, así también como en la distribución misma del espectro radioeléctrico, medición que ubica a este ejercicio económico en el límite de lo altamente concentrado.
Añade el fallo que resulta necesario destacar, además, que los tres operadores móviles reales incumbentes: Entel, Movistar y Claro, persisten hasta el día de hoy en un estado de incumplimiento del límite de tenencia vigente -más allá de las propuestas de restitución, aun no materializadas, presentadas ante el TDLC-, realidad que necesariamente lleva a concluir que la desregulación en ningún caso sería eficaz para asegurar el buen comportamiento de los agentes y concretar el afán de proscripción de acaparamiento de este insumo esencial, principal consecuencia anticompetitiva que se pretende evitar a través de la imposición de caps.

Tipos de límites

Al entrar derechamente a la resolución de los tipos de límites que se impondrán a las empresas en el mercado que se regulará, la Corte Suprema optó por imponer límites o caps dinámicos y porcentuales, y no fijos dentro de las diversas bandas que regulan la transmisión de datos móviles.
Advierte que, zanjada la necesidad de imponer límites a la tenencia del espectro radioeléctrico y de modificar al alza aquél que actualmente se encuentra vigente, corresponde ahora estudiar las características de los caps a imponer, siempre dentro del abanico propuesto por la consultante y los aportantes, limitándose esta Corte Suprema a analizar dichas propuestas desde la perspectiva competitiva, sin inmiscuirse en aspectos técnicos.
En este ejercicio –continúa–, un primer asunto correctamente dilucidado por el TDLC consiste en la conveniencia de fijar caps dinámicos y no fijos, y, dentro de ellos, porcentuales y no numéricos. A tal conclusión se ha de arribar si se considera que, por una parte, la inminente liberación de ancho de banda en 700 MHz, y la atribución de bandas medias y altas o milimétricas para el despliegue de la tecnología 5G, devela la notoria inconveniencia de acudir a límites fijos, por cuanto éstos deberían ser revisados cada vez que la autoridad disponga agregar una porción de espectro a aquel que ya se encuentra en uso por los operadores de comunicaciones móviles. Asimismo, caps porcentuales llevan ventaja por sobre límites numéricos: Reflejan directamente la proporción de tenencia de derechos de uso por operador en el espectro radioeléctrico o una porción de él. Así, considerando que el objetivo primordial y directo de la imposición de límites consiste en evitar el acaparamiento, un marcador porcentual simplifica la labor del regulador al prescindir de cualquier operación aritmética para verificar el buen obrar de los agentes, y evita ejercicios interpretativos acomodaticios a intereses individuales.
La Corte Suprema considera, además, que se deben establecer límites por macro bandas respaldando lo determinado por el Tribunal de Defensa de Libre Competencia en este materia.
Asegura la resolución que otro aspecto en que existe poca o nula discusión sobre su conveniencia, consiste en la imposición de límites o caps por macro bandas. Tal parecer se sustenta en la necesidad de que cada operador cuente con portafolios de espectro radioeléctrico, atendidas las diferentes propiedades físicas que poseen las diversas frecuencias de onda, que, como se ha dicho, varían entre sí en cuanto a su cobertura, capacidad y latencia. De esta manera, para que un operador pueda alcanzar credibilidad en el mercado requerirá acceder tanto a frecuencias bajas, por su gran cobertura y capacidad de penetración, como a frecuencias altas, atendida su notable capacidad de transmisión de información y baja latencia, requerimientos que llevan a entender que el acaparamiento del espectro debe ser evitado en toda su extensión y, por consiguiente, un límite o cap general carecería de aptitud para evitar la exclusión de operadores entrantes.

Operadores de mercado

Respecto del número de operadores en el mercado, la Corte Suprema comparte la posición del TLDC de propiciar la existencia de operadores creíbles para asegurar la competencia.
Señala la resolución que en este aspecto, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia opta por propiciar la existencia de cuatro operadores móviles reales creíbles, entendiendo que la experiencia comparada se condice con tal objetivo, y este número resultaría óptimo para asegurar la desafiabilidad en el mercado.
Plantea enseguida que, a la hora de adoptar una posición sobre la materia, conviene acotar que la interrogante surge con motivo de dos características propias del espectro radioeléctrico: (i) Constituye un insumo esencial para el ingreso de actores en el mercado; y, (ii) es un bien escaso. De esta manera, al mercado relevante no pueden acceder tantos operadores como tengan interés en ello, sino que su número pasa por una decisión de autoridad.
Consigna asimismo que, dicho lo anterior, ha sido demostrado en estos autos que la distribución del espectro radioeléctrico no encuentra un necesario correlato en el calibre de los operadores en el mercado minorista. Así, es un hecho asentado que VTR, que cuenta con una asignación de un 6,38% del total del espectro radioeléctrico en uso, sólo ha logrado una participación marginal del 0,99% en el mercado de voz y un 1,28% en el mercado de datos. Por el contrario, WOM, con un 12,77% de tenencia de derechos de uso sobre el total del espectro, alcanza un 16,58% de participación en el mercado de datos.
Luego considera el máximo Tribunal que a ello hay que agregar, aunque parezca obvio, que los límites o caps constituyen el máximo de tenencia que puede asignarse a cada operador, pero no el mínimo. De esta manera, el objetivo de contar con un determinado número de operadores móviles reales en el mercado no implica, necesariamente, dividir el espectro disponible en cada macro banda por aquel número de agentes formando bloques homogéneos, sino que la asignación final dependerá -más allá de los requerimientos técnicos- del interés y eficiencia que demuestre cada operador, siendo precisamente estos elementos -el interés y la eficiencia- los parámetros que llevan a esta Corte Suprema a coincidir con el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en cuanto a la necesidad de contar, por ahora, con cuatro operadores móviles reales creíbles, puesto que, primeramente, el último en adquirir tal característica -WOM- ha sido capaz de desafiar a los tres incumbentes históricos -Entel, Movistar y Claro- traspasando tal presión competitiva al precio de los servicios en el mercado minorista; en tanto que, por otro lado, no se ha demostrado que exista un quinto agente con un nivel de interés y eficiencia suficiente como para ameritar que, por el momento, se reserve una porción de espectro para su ingreso o despliegue.

Límites por macro bandas

Sobre los límites específicos para cada ancho de banda, se establece para la macro banda baja un límite del 32%; en la macro banda media baja se mantiene el límite en 30% fijado por el TLDC; en la banda media se fija el límite en el 30%; en la banda media alta no se fija límite y en la banda alta, se establece en el 25%.

a) En la macro banda baja: Contrastando la distribución actual del espectro con los límites dispuestos por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, queda de manifiesto que los reclamados han preferido consolidar una situación de hecho preexistente, evitando forzar la adecuación o ajuste que ameritaría el propender hacia un acceso más equitativo a este insumo esencial, desconociendo el objetivo autoimpuesto de contar con cuatro operadores móviles reales competitivos, contradiciendo la tantas veces recordada necesidad de cada operador de contar con portafolios de espectro, y omitiendo que durante años los operadores incumbentes han sostenido la magnitud de su tenencia en la transgresión del límite vigente.
En efecto, la única manera de cumplir con el objetivo recientemente explicitado de contar con cuatro operadores móviles reales competitivos consiste en fijar como límite un porcentaje que impida, de manera absoluta, que uno de ellos se vea privado de contar con asignaciones de espectro radioeléctrico en cada una de las macro bandas, premisa que, más allá de la fundamentación dada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, no se alcanzaría a todo evento si en la macro banda baja se impusiera un límite equivalente al 35%.
Como se dijo, la distribución en esta zona se caracteriza por agotarse sólo en tres operadores móviles reales (Entel, Movistar y Claro), excluyendo a WOM, agente que sólo posee la mera expectativa de acceder a la pequeña porción que el regulador disponibilizaría en la banda de 700 MHz. Con todo, valga aquí reiterar que resulta indispensable que la deficitaria realidad distributiva ceda ante la necesidad de proscribir situaciones de acaparamiento y exclusión de operadores interesados y eficientes, incluso si tal objetivo se ha de cumplir previa adecuación de la distribución del espectro, con los costos inherentes a ello.
Por todo lo dicho, atendidas las razones competitivas antedichas resulta necesario acoger las reclamaciones en este punto, sólo en cuanto se estará, en la macro banda baja, a la propuesta de la Subtel, por los motivos técnicos tenidos a la vista por el propio regulador y que esta Corte no revisará, fijándose el límite o cap en un 32% por cada operador, disminuyendo tres puntos porcentuales a los fijados por el TDLC.

b) En la macro banda media baja: El límite de 30% dispuesto por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es congruente con el objetivo de contar con cuatro operadores creíbles, mejorando la propuesta realizada por la propia Subtel, no vislumbrando esta Corte razones suficientes para alterar lo decidido, no pudiendo prosperar las reclamaciones en este punto.

c) En la macro banda media: Más allá de reiterar lo dicho en el literal precedente respecto del límite final del 30% fijado en la resolución reclamada, la gradualidad incorporada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia incurre en un defecto insalvable: La total indefinición de las etapas proyectadas, carencia que obstaría a la adecuada y oportuna verificación del cumplimiento de lo resuelto. Además, la necesidad de implementar la tecnología 5G por etapas, a través de concursos de derechos de uso que respeten mínimos técnicos para su correcto desempeño, corresponde a una determinación propia del regulador sectorial, disociándose de un análisis propiamente competitivo -aspecto, se insiste, que es el único llamado ser revisado a través de este procedimiento-, que llevaría a concluir que la participación temprana de sólo dos operadores les conferiría una ventaja difícil de alcanzar para los agentes restantes. Por lo dicho, se aplicará en estas frecuencias un límite o cap de 30%, sin gradualidad.

d) En la macro banda media alta: Como se dijo, el TDLC abdicó de regular esta porción del espectro al no registrarse, ni actual ni futuramente, atribuciones de frecuencias para servicios de telecomunicaciones móviles, realidad suficiente como para compartir tal decisión. Así, se comparte la decisión contenida en la resolución reclamada, en el sentido de no fijar en esta zona límite alguno, sin perjuicio de que, de variar las circunstancias, este hecho sea objeto de una nueva consulta.

e) En la macro banda alta: Valga aquí reiterar las razones que llevan a estimar improcedente la gradualidad en la implementación del cap, debiendo agregarse que el 25% fijado como límite final supera la propuesta de la Subtel y correctamente propende a la generación de mercados especializados cuyos agentes requieran asignación de espectro milimétrico. De este modo, regirá aquí un límite de 25%, tal como fue determinado por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, pero sin gradualidad.

Concluye que, por último, coincidiendo con lo concluido en la resolución reclamada, las adecuaciones o ajustes a que dé lugar la implementación del cap que se ha venido diciendo, deberán ser hechas con motivo de futuros concursos, de manera tal que, para la adjudicación de nuevos derechos de uso sobre el espectro, todo oponente deberá acreditar no exceder -en ese momento o en un plazo que no superará de seis meses- los límites antes expresados en cada una de las macro bandas, sin importar a cuál de ellas pertenece la porción concursada.
Por tanto, se resuelve: I. Que se acogen, sin costas, las reclamaciones deducidas por Netline Mobile S.A. y CONADECUS, en contra de la Resolución N° 59 de cuatro de diciembre de dos mil diecinueve, dictada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, sólo en cuanto:

A. En lo relativo a los caps o límites de tenencia de derechos de uso sobre el espectro radioeléctrico:
Se modifica la citada Resolución Nº 59/19 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, únicamente cuanto se rebaja el cap o límite fijado en la macro banda baja, desde el 35% dispuesto por en la resolución reclamada, al 32% solicitado por la Subtel en el punto Nº 31 de su propuesta de fojas 1.756, suprimiéndose, además, la gradualidad en la aplicación del cap en las macro bandas media y alta, aspecto que no se encontraba contenido en la propuesta del regulador.
De esta manera, los límites o caps serán los siguientes:

a) En la macro banda baja: 32% por cada operador.

b) En la macro banda media baja: 30% por cada operador.

c) En la macro banda media: 30% por cada operador, sin gradualidad.

d) En la macro banda media alta: No se fijará límite.

e) En la macro banda alta: 25% por cada operador, sin gradualidad.

B. En cuanto a las medidas complementarias:

Se accede a lo solicitado, en los términos expresamente requeridos originalmente por el organismo administrativo con competencia regulatoria en materia de telecomunicaciones y reiterados por los reclamantes, en orden a establecer medidas complementarias, y se procede a fijar las siguientes condiciones adicionales que deberán ser cumplidas con motivo de la implementación de los nuevos caps o límites de tenencia de derechos de uso sobre el espectro radioeléctrico:

a) ‘Roaming nacional, obligatorio y temporal proporcionado por los operadores incumbentes que poseen una red de cobertura nacional a los operadores asignatarios de frecuencias, pero que aún están en etapa de despliegue de las infraestructuras necesarias para competir plenamente con los primeros. La obligación para los operadores incumbentes que poseen una red de cobertura nacional de proporcionar roaming para entrantes debe ser general a todas las bandas y por tanto excederá al concurso o banda específica del mismo'.

b) ‘Obligación para los operadores incumbentes que poseen una red de cobertura nacional de mantener permanentemente disponible y actualizada una oferta de facilidades y de reventa de planes para OMV, que sea viable y que permita a éstos otorgar todos los servicios a público que le resulta posible hacer al incumbente. Estas ofertas y sus modificaciones deberán ser aprobadas por la FNE, previo informe de Subtel'.

c) ‘Monitoreo permanente de las obligaciones anteriores bajo vigilancia de Subtel y FNE. Se encomienda a la FNE y Subtel a fin de que vigilen y eventualmente sancionen el comportamiento del incumbente y puedan ajustar las condiciones de las ofertas y contratos de roaming, y facilidades. El tipo de monitoreo deberá ser semejante al que la FNE suele exigir en materia de operaciones de concentración, esto es, la empresa monitoreada debe contratar a su cargo una auditoría independiente y que los auditores le reporten directa y exclusivamente a la FNE y a Subtel'.

d) ‘En todo concurso que implique una concesión de uso sobre frecuencias radioeléctricas deberá exigirse a los asignatarios, con independencia del tiempo de despliegue técnico de red que se verifica en la recepción de obras, que comprometan un plan de uso efectivo (real) y eficiente (óptimo) con vigencia durante todo el plazo de duración de la concesión respectiva. Inicialmente la exigencia debe incluir también las frecuencias preexistentes al concurso, concesionadas al mismo operador en el pasado o adquiridos por éste. Dicho plan deberá ser aprobado por Subtel antes de la solicitud de recepción de las obras de la concesión, siendo responsabilidad del adjudicatario presentarlo con la debida anticipación. La existencia de este plan deberá generar como consecuencia la aplicación del principio de que las frecuencias o su capacidad de transmisión que no se usen efectivamente conforme con el plan comprometido, deberá obligatoriamente ser puesta a disposición de terceros interesados, de diversos modos: i. Cesión de uso a otros OMR preferentemente entrantes o de menor tamaño, mediante mecanismos no discriminatorios y que le permitan al cedente sólo recuperar costos eficientes, pero no especular. Evidentemente, el cesionario deberá aceptar y garantizar el cumplimiento de los compromisos del plan de uso efectivo y eficiente de las frecuencias; ii. Desinversión a terceros o devolución al Estado de las concesiones por incumplimiento del plan de uso'.

e) ‘Antes de un concurso para la adjudicación de concesiones de uso de frecuencias radioeléctricas para la prestación de un nuevo servicio o tecnología, la autoridad deberá analizar si los operadores incumbentes pueden razonablemente ofrecerlo en sus frecuencias preexistentes de un modo inmediato o previa optimización de tales redes en las frecuencias disponibles en un plazo y costos también razonables. En caso de ser así, deberá privilegiarse la adjudicación a entrantes u operadores de menor tamaño'.

II. Que se rechazan las reclamaciones interpuestas por Netline Mobile S.A. y CONADECUS en todo lo demás.

III. Que lo aquí resuelto no puede entenderse como obstáculo para el cumplimiento de las sentencias de esta Corte Suprema Roles Nº 73.923-2016 y 4.797-2008, debiendo proseguirse con la tramitación del cuaderno de cumplimiento de la causa Rol C-275-2014 de ingreso ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, como en derecho corresponda.

IV. Que cada parte pagará sus costas.

Decisión adoptada con los votos en contra de las ministras Sandoval y Vivanco, quienes señalan que de ninguna manera es dable regular la actividad económica a que se refiere esta sentencia, a través de la potestad consultiva del Tribunal de Defensa la Libre Competencia ni a través de los fallos de esta Corte referidos a ella.

 

Vea texto íntegro de la sentencia Rol Nº181-2020

 

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