La Corte de Apelaciones de Concepción acogió el recurso de protección interpuesto en favor de comunidades Pehuenche y ordenó a la Dirección General de Aguas que incorpore la consulta indígena en los remates de derechos de agua del Río Queuco.
El accionar que la recurrida califica de arbitrario e ilegal consiste en la no realización de la consulta indígena, a que se refiere el Convenio 169 de la OIT, a las comunidades pehuenches del alto Bio Bio de la cuenta del rio Qeuco, previo a la convocatoria para la realización de un remate de derechos de aprovechamiento de aguas de dicha cuenca fluvial, por lo que solicita dejar sin efecto la resolución exenta N°000669, de 3 de julio de 2019, que establece bases del remate de los derechos de agua que indica, sobre las aguas superficiales y corrientes del Río Queuco, comuna de Alto Biobío, Provincia y Región del Biobío.
El fallo señala que solicitada a la Dirección General de Aguas la concesión de derechos de aprovechamientos de aguas sobre un cauce determinado, si existen en un plazo de seis meses desde el inicio del proceso, más de dos solicitudes sobre el mismo cauce y el recurso hídrico no es suficiente, se convoca a un remate de derechos de agua, situación que se regula en los artículos 142 y 143 del Código de Aguas.
Noticia Relacionada
Añade la sentencia que siendo esa la situación planteada que motivó la convocatoria a remate de derechos de aprovechamiento de agua, sostiene la recurrida que no se ha incurrido en acto ilegal o arbitrario alguno, al no someter a consulta indígena, de aquella a que se refiere el Convenio 169 de la OIT, en forma previa al remate y referido. Sustenta su parecer en que el Decreto Supremo N°66 del Ministerio de Desarrollo Social (Ahora Ministerio de Desarrollo Social y Familia) del año 2014, es el que establece y reglamenta el Proceso de Consulta Indígena de manera de dar ejecución a lo dispuesto en el Convenio 169 de la OIT y que, en este reglamento no se contempla la consulta indígena sino solo para aquellos actos de la administración, no reglados, como lo dispone el artículo 7 del referido DS., cuyo no sería puesto que se trata de una actuación regulada en el Código de Aguas, en los artículos antes citados. Se trata de actos en que la autoridad administrativa posee algún margen de discrecionalidad, al no estar reglado, que le permita llegar a acuerdos con los pueblos o comunidades originarias. En todo caso, se requiere que ese acto afecte la cultura, forma de vida o territorios ancestrales de aquellas comunidades. Entonces, de acuerdo el planteamiento de la recurrida, al tratarse la concesión de derechos de aprovechamiento, por medio del remate de dichos derechos, actividad regulada en el Código de Aguas, en cuya reglamentación no se contempla la consulta indígena, sin que la autoridad tenga un margen discrecional para decretarla, no sería procedente. Consecuencialmente, el acto contra el cual se recurre no sería arbitrario ni ilegal.
Razona la Corte, que si bien lleva la razón la recurrente en cuanto a que el DS. N°66 del año 2014, del Ministerio de Desarrollo Social y Familia, que reglamento la aplicación del Convenio 169 de la OIT, lo hizo solo respecto de los actos de la administración que, por no estar reglados, le dejan al ente administrativo un margen de acción para decretar la consulta indígena que en el citado Convenio se establece, pero ello no significa que no se deba aplicar a aquellos actos de la administración que se encuentran regulados. En efecto, entendemos la lógica del DS. N°66 citado, en cuanto en aquellos casos en que no existe regulación para el acto de la administración, se haya debido regular la convocatoria a la consulta indígena, precisamente por la ausencia de regulación se ha debido indicar en qué momento y en qué condiciones se convocará a la referida consulta, uniformando y evitando así disparidad de procedimientos, incluso en un mismo órgano administrativo e igual situación fáctica.
Agrega el fallo que, tratándose en cambio de situaciones regladas, como la que se nos plantea, no es que se deje de aplicar la consulta, sino que ella se aplicará terminados y cumplidos todos los requisitos que la regulación propia exige, antes de dictar el acto administrativo que puede afectar a las comunidades originarias, aplicándose para ellos los plazos y las condiciones mínimas que se regulan en el citado DS. N°66 para la implementación de la consulta. Lo anterior tiene asidero en que los tratados e instrumentos internacionales de Derechos Humanos, y no cabe duda que el Convenio 169 de la OIT tenga tal carácter, no pueden dejar de aplicarse bajo pretexto de ser contrarios o no estar contempladas, por la legislación de cada país suscriptor, las situaciones que en tales instrumentos se regulan. Luego el tratado o instrumento internacional se entiende incorporado en toda la legislación nacional de cada Estado contratante o firmante, sin que sea necesario modificar todas y cada una de las leyes nacionales, porque se entienden adecuadas tácitamente al instrumento internacional.
Prosigue la sentencia señalando que, en el caso puntual, si bien es cierto el remate de los derechos de aprovechamiento de aguas se regula en detalle en los artículos citados del Código de Aguas, ha de entenderse que cuando la concesión del derecho de aprovechamiento de aguas afecte a alguna comunidad originaria, en aspectos propios de su cultura o propiedad ancestral, se deberá efectuar la consulta a que se refiere el Convenio 169 de la OIT, resultando del todo lógico que tal consulta se efectúe antes de llevar a cabo el remate y cumplido con todos los demás requisitos propios que el procedimiento del Código de Aguas establece. Solo así se puede entender aplicable el instrumento internacional a que nos venimos refiriendo. Lo contrario haría incurrir al Estado de Chile en responsabilidad internacional al no aplicar el citado convenio, bajo el pretexto que la ley nacional no lo contempla en este especial procedimiento.
De lo que se viene diciendo, prosigue en su razonamiento la Corte, aparece que el acto en contra del cual se recurre adolece de arbitrariedad e ilegalidad, desde que no ha hecho aplicación del Convenio 169 de la OIT, instrumento internacional que resulta ser obligatorio para todo el Estado de Chile y sus órganos. En consecuencia, es ilegal porque deja de aplicar una normativa obligatoria y, arbitrario porque las razones dadas para no aplicarla, amparándose en que el procedimiento establecido por la legislación nacional no lo contempla, carece de razonabilidad. Un acto de tales características afecta la garantía constitucional del derecho a la integridad psíquica de los recurrentes, desde que el acto administrativo cuestionado puede afectar las costumbres ancestrales y la cosmovisión de la comunidad afectada; así como el derecho a la igualdad ante la ley de los recurrentes, desde que en su favor existe una normativa especialmente acordada, para colocarlos en situación de equipararlos al resto de la comunidad nacional.
El recurso fue acogido dejándose sin efecto la resolución impugnada que establece bases del remate de los derechos de agua que indica, sobre las aguas superficiales y corrientes del Río Queuco, comuna de Alto Biobío, Provincia y Región del Biobío, debiendo la recurrida, en forma previa, cumplir con la convocatoria de consulta a las comunidades originarias que puedan ver afectados sus derechos por el referido remate de derechos de agua, conforme se establece en el Convenio 169 de la OIT y en el reglamento del DS.n°66 del Ministerio de Desarrollo Social del año 2014, en lo que este último le sea aplicable.