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Tribunal Constitucional
En fallo dividido y con prevención.

Tribunal Constitucional declaró inaplicable norma que faculta al Ministerio Público a no perseverar en la investigación.

Pugna con el derecho que la Constitución confiere a la víctima, pues el ejercicio de la acción no se satisface sólo cuando es posible iniciarla, sino que supone continuarla y poder desplegar los derechos que ella integra a lo largo del proceso para que sea cabal y oportuna la tutela judicial efectiva.

5 de septiembre de 2021

El Tribunal Constitucional acogió un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que impugnó la letra c) del artículo 248 del Código Procesal Penal.

La precitada disposición legal señala: “Artículo 248.- Cierre de la investigación. Practicadas las diligencias necesarias para la averiguación del hecho punible y sus autores, cómplices o encubridores, el fiscal declarará cerrada la investigación y podrá, dentro de los diez días siguientes: c) Comunicar la decisión del ministerio público de no perseverar en el procedimiento, por no haberse reunido durante la investigación los antecedentes suficientes para fundar una acusación”.

La gestión pendiente invocada es un proceso penal en el que la requirente es víctima y querellante por los delitos de estafa y apropiación indebida. El Juzgado de Garantía rechazó una solicitud de sobreseimiento definitivo y ordenó investigar. El Ministerio Público procedió a investigar, sin formalizar en definitiva la investigación, y solicitó audiencia para comunicar su decisión de no perseverar en el procedimiento. El Juzgado de Garantía citó a las partes a una nueva audiencia de sobreseimiento definitivo y/o de comunicación de no perseverar, que se encuentra pendiente y suspendida por resolución de la Magistratura Constitucional.

La requirente alegó que se vulnera el debido proceso y el derecho a la acción penal. Si la Fiscalía cierra la investigación y comunica la decisión de no perseverar, se enfrentará a una investigación desformalizada lo que le impedirá forzar la acusación y poder continuar con el proceso criminal. Se infringe así el derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, así como del 83, inciso segundo, de la Carta Fundamental que consagra el derecho al ejercicio de la acción penal por parte de la víctima.

Citas precedentes en que el Tribunal ha declarado inaplicable por inconstitucional el mismo precepto impugnado, en tanto impide a la víctima el acceso a un procedimiento racional y justo, y proscribe su derecho a la acción penal, al dejar sometido al querellante al actuar discrecional de la Fiscalía que, al no haber formalizado en el caso concreto impide además que el querellante pueda forzar la acusación. El querellante carece de vías procesales para perseverar como ofendido por el delito, quedando despojado de su derecho a la tutela judicial efectiva.

Expone además que la decisión de no perseverar, en tanto decisión administrativa del Ministerio Público, debiera requerir control judicial para impedir que refugiándose en ella el ente percutor pueda archivar procesos obstando en definitiva el ejercicio de la acción penal a que tiene derecho la víctima.

La Magistratura Constitucional acogió la impugnación, en votación dividida.

Respecto del ofendido por el delito y la titularidad constitucional del derecho a la acción penal, el fallo señala que el ejercicio de la acción penal, por parte de un sujeto distinto al Ministerio Público, está garantizado por la Constitución tanto en su artículo 19, Nº 3°, inciso sexto, como en el artículo 83, inciso segundo, lo cual, sin embargo, no implica desconocer que el Ministerio Público tiene la potestad constitucional para dirigir en forma exclusiva la investigación.

Agrega que el ofendido por el delito no interviene en la misma forma que el persecutor estatal –Ministerio Público– en el proceso penal. Sin embargo, aquello no puede importar que el derecho que tiene la víctima a ejercer igualmente la acción penal, en cuanto a la posibilidad de acusar, quede supeditado enteramente a la actividad del órgano público.

Puntualiza que el ofendido por el delito sí puede representar el interés público que implica llevar adelante la pretensión punitiva a través de la acusación particular. La ley procesal penal, por derivación constitucional, así lo reconoce. Lo anterior en el contexto de que el diseño legal del nuevo sistema procesal penal chileno no constituye un modelo puro de carácter adversarial, sino que, por el contrario, aquel puede ser caracterizado como híbrido. En efecto, la existencia de la figura del querellante y, más evidentemente, la institución del forzamiento de la acusación es una demostración fehaciente de lo anterior.

Realizadas estas precisiones, la sentencia explica porque el ejercicio de la facultad de no perseverar repercute negativamente en el derecho del querellante a la acción penal, argumentando que el precepto impugnado constituye un óbice al ejercicio de dicho derecho.

Al respecto, razona que no se satisface el mandato constitucional del artículo 83, inciso segundo, de la Constitución, referido al derecho a la acción penal por parte del ofendido, cuando el Ministerio Público puede –sin mediar control judicial de fondo- decidir el término de la acción penal, consistiendo el efecto de esta voluntad en impedir que la víctima y el querellante continúen con la acción penal ante la judicatura.

Luego, el fallo afirma que no hay resguardos procesales suficientes y compatibles con el ejercicio del derecho a la acción por parte del querellante, a pesar de que en ciertas sentencias el Tribunal ha sostenido que existen disposiciones legales que permiten a la víctima reclamar, tanto en sede administrativa como judicial, de la conducta arbitraria del fiscal.

Dentro de estos resguardos, el fallo cita los siguientes: i) el artículo 5° de la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público, que dispone que “el Estado será responsable por las conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias del Ministerio Público”; ii) el artículo 7° que establece que “las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su competencia administrativa y en los niveles que corresponda, ejercerán un control jerárquico permanente del funcionamiento de las unidades y de la actuación de los funcionarios de su dependencia”; iii) el artículo 32 b)  que señala que “corresponderá al Fiscal Regional: (…) b) Conocer y resolver, en los casos previstos por la ley procesal penal, las reclamaciones que cualquier interviniente en un procedimiento formulare respecto de la actuación de un fiscal adjunto que se desempeñe en la Fiscalía Regional a su cargo.”; iv) La procedencia de la reapertura de la investigación (art. 257 del CPP); v) La posibilidad de forzar la acusación en los términos del artículo 258 del Código Procesal Penal; y vi) El control judicial anterior a la formalización de la investigación (art. 186 del CPP).

Sin embargo, estas normas en realidad no son suficientes para garantizar el derecho a la acción penal de la requirente. Por ejemplo, el artículo 5° apunta a perseguir la responsabilidad administrativa del Estado ante errores o arbitrariedades injustificables. Aquella no resarce ni apunta al resguardo del interés de la víctima en hacer efectiva la responsabilidad penal del imputado. Entonces, si la acción penal no se ejerce por parte del Ministerio Público, pese al interés del querellante o la víctima en accionar, el derecho a la acción penal de la persona víctima de un delito, deja de existir. En aquel supuesto nacería una acción contra el Fisco por dicha conducta. Sin embargo, el resarcimiento patrimonial que puede requerir del Estado por la conducta negligente de sus funcionarios mira a un fin distinto al que pretende la víctima: la sanción penal por el acto reprochable que padeció y que, en último término, repercute en toda la sociedad.

Otro ejemplo de esta insuficiencia sería la procedencia de la reapertura de la investigación (art. 257 del CPP). Esta disposición permite al querellante reiterar su solicitud de diligencias de investigación al Ministerio Público, en caso que la haya realizado oportunamente y cuando el ente persecutor la hubiere rechazado o respecto de la cual no se hubiere pronunciado. Como es obvio, la facultad mencionada no constituye mecanismo de resguardo alguno, debido a que, dado los antecedentes de la gestión judicial pendiente, no ha habido controversia respecto de la necesidad o no de nuevas diligencias.

El fallo puntualiza que el sistema procesal penal se debe abordar no desde el complejo normativo de rango legal, sino a partir de las normas constitucionales y los que efectos que ellas producen en las normas inferiores. Estas normas constitucionales son artículos 19 N°3, 76 y 83. De tal forma que, existe para todos los intervinientes, en todos los casos, el derecho a acceder a la justicia y a que se tutelen sus derechos fundamentales. Ello es garantizado con la posibilidad de acceder a los tribunales mediante el ejercicio de acciones, pero no debe olvidarse que también existe un derecho a que el querellante pueda poner en conocimiento y provoque finalmente el juzgamiento de sus pretensiones. De lo anterior se deriva que existe un derecho que conlleva la obligación correlativa de los tribunales de ejercer la jurisdicción.

En esa línea argumental, expone que la aplicación que se ha venido haciendo del artículo 248, letra c), del Código Procesal Penal, pugna, efectivamente, con el derecho que la Carta Fundamental confiere a la víctima, pues el ejercicio de la acción no se satisface sólo cuando es posible iniciarla -querellándose-, sino que supone continuarla y poder desplegar los derechos que ella integra a lo largo del proceso para que sea cabal y oportuna la tutela judicial efectiva, a menos que sobrevengan actuaciones o hechos que le pongan término (como el abandono, el desistimiento o su desestimación por resolución judicial), pero no cabe admitir que ello pueda producirse por la decisión -no susceptible de ser controlada y, eventualmente, revertida por el Poder Judicial- del Ministerio Público.

En definitiva, la Magistratura declaró inaplicable el precepto legal impugnado en los términos y con el alcance que precisó en lo resolutivo del fallo.

La decisión fue acordada con el voto en contra de la Ministra Silva y los Ministros García y Pica, quienes estuvieron por rechazar la impugnación.

Razonan que el estatuto de la víctima debe interpretarse en armonía con el conjunto de derechos que el proceso penal atribuye a la víctima durante el desarrollo del enjuiciamiento penal y además, en el proceso investigativo, entre los cuales destaca la petición al Fiscal de aquellas diligencias pertinentes y útiles, para establecer la verosimilitud de los hechos indagados, y en el evento de una negativa se podrá reclamar al tenor del artículo 183 del Código Procesal Penal; asistir a actuaciones y diligencias propias de la investigación según el artículo 184 y las vías especiales de los artículos 186 y 257, en el sentido de poder ejercer el derecho a asistir e intervenir en las distintas instancias y la solicitud de reapertura de la indagatoria a fin de realizar diligencias.

Agregan que, junto a lo anterior, también es dable entender que la falta de formalización en los términos del artículo 229 consagra que se encuentra en manos del Ministerio Público la comunicación que dicho precepto refiere lo cual está en concordancia con la norma del artículo 83 de la Constitución y su indagación de los delitos en forma exclusiva. Esta Magistratura en los Roles Nºs. 458 y 1001, en virtud del control preventivo de constitucionalidad de sendas reformas legales estableció que era deber de un funcionario del Ministerio Público y en ejercicio de sus actuaciones que ambos actos jurídicos procesales, llámense investigación y formalización, son actos exclusivos del órgano persecutor. Esta última circunstancia, además, aparece reforzada en el artículo 232.

No es posible entonces, mediante el arbitrio de la inaplicabilidad cuestionar el sistema acusatorio, sobre todo a la luz de que el actor estima que la persecución de los delitos que se investigan por el Ministerio Público, a saber, estafa y apropiación indebida, en el contexto de la gestión pendiente, se encuentra condicionada por el hecho de que se realicen diligencias solicitadas por el actor, cuestión que no corresponde al Tribunal ponderar, pues ha sido elección del legislador radicar en el Ministerio Público la facultad exclusiva de investigar y, en atención a la deferencia que ello merece, este tribunal no se pronunciará al respecto y, por cierto, de ser realizadas, no aseguran que el Ministerio Público modifique su decisión.

 

Vea texto del requerimiento, del expediente Rol N°10.060-21 y de la sentencia.

 

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