La Corte Suprema acogió el recurso de nulidad interpuesto contra la sentencia pronunciada por el 2º Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, que condenó al imputado como autor del delito de tráfico ilícito de una pequeña cantidad de sustancias psicotrópicas, en grado consumado.
En su libelo, la defensa sostuvo la infracción al artículo 373, letra a) del Código Procesal Penal, en relación con los artículo 19 Nº2, inciso 1°; Nº3, inciso 5°; y N° 7, letras b) y c), todos de la Carta Fundamental.
Explicó que los funcionarios policiales fueron contestes en señalar que su actuar, amparado en el artículo 85 del Código Procesal Penal, obedeció al hecho que, en un patrullaje preventivo observaron desde una distancia de seis metros a dos sujetos sentados, uno de los cuales fumaba un cigarrillo artesanal, mientras que el acusado se encontraba con una bolsa en sus manos. Por esta razón, descendieron del dispositivo policial, encontrando en el lugar un fuerte olor a marihuana, oportunidad en la cual, la otra persona que acompañaba al acusado arrojó el cigarrillo al suelo.
Indicó que el indicio para amparar el actuar de los funcionarios policiales debe ser claro y preciso, circunstancia que no ocurrió en el caso. Primero, porque el imputado no se encontraba fumando cigarrillo alguno; y segundo, porque la sola percepción de un un olor a marihuana carece de un antecedente objetivo que le permita dar sustento al control realizado, lo que conlleva una afectación a las garantías fundamentales indicadas. Concluye que la evidencia se obtuvo al margen de la ley, y por ello, pide anular la sentencia y el juicio oral.
El máximo Tribunal acogió el recurso, al observar que el fallo impugnado estableció que “los indicios que habrían considerado los policías para controlar la identidad del acusado y efectuar el posterior registro del bolso que portaba, consistió primero en advertir que su acompañante fumaba un cigarrillo artesanal, lo que motivo la decisión de controlarlos y, una vez en el lugar, percibieron un ‘olor a marihuana’”.
Razonó que “esta mera afirmación, dado su carácter eminentemente subjetivo, no da cuenta de ningún elemento objetivo del cual pueda desprenderse algún indicio de que el acusado y su acompañante intentaban o se disponían a cometer un delito, sino solo de la impresión o interpretación que hacen los policías de su percepción olfativa que, huelga señalar, podría responder a múltiples justificaciones o razones diversas a la comisión de un ilícito”.
Estimó que “el elemento indiciario empleado por los funcionarios policiales en el caso de marras se condice con una afirmación del todo subjetiva, no verificable y, por lo mismo, al margen de los rigurosos extremos de la norma ya citada, por cuanto una actuación autónoma e intrusiva como el control de identidad debe, necesariamente y dado que afecta garantías constitucionales como el derecho a la intimidad, basarse en un indicio de carácter objetivo y por ello susceptible de ser objeto de revisión judicial”.
Además, hizo hincapié que “de los hechos asentados tampoco se advierte ninguna de las restantes hipótesis que contempla el artículo 85 del Código Procesal Penal, toda vez que no existen elementos distintos de aquellos que habrían apreciado los aprehensores, que habilitaran para efectuar un control de identidad, lo que impide considerar la concurrencia de alguna de esas figuras en el caso de autos”.
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Concluye que “por no haber constatado indicio de la comisión de un delito ni haberse verificado situación de flagrancia que permitiera el actuar autónomo de la policía, ocurre que aquel se desempeñó fuera de su marco legal y de sus competencias, vulnerando el derecho del imputado a un procedimiento justo y racional (…), de modo que toda la evidencia recogida en el procedimiento incoado respecto del acusado resulta ser ilícita”.
El máximo Tribunal acogió el recurso y en consecuencia, invalidó la sentencia impugnada, restableciendo la causa al estado de realizarse nuevo juicio oral ante tribunal no inhabilitado.