La Corte Suprema revocó la sentencia pronunciada por la Corte de Santiago, y acogió el recurso de protección deducido a favor de un niño en contra del Ministerio de Salud, el Servicio de Salud Metropolitano Oriente, el Hospital Dr. Luis Calvo Mackenna y FONASA, por no otorgar el fármaco Spinraza, pese a que resulta indispensable para que el menor recupere su salud y conserve su vida.
En el libelo, se expone que el niño fue diagnosticado como portador de Artrofia Muscular Espinal, enfermedad neuromuscular, de carácter genético, que degenera y provoca la pérdida progresiva de las neuronas motoras de la médula espinal, por lo que carece de la fuerza motriz para controlar su cabeza y cuello, moverse, comer y respirar.
Sostiene que el costo del tratamiento es muy elevado y su familia carece de los recursos económicos para adquirir el medicamento que necesita. De tal modo, considera que el actuar de las recurridas vulnera los derechos consagrados en el artículo 19 Nº1, Nº2, y Nº9; y solicita se les ordene a realizar las gestiones pertinentes para la adquisición y suministro del fármaco indicado.
En su informe, el Servicio de Salud Metropolitano Oriente indicó que no es posible acceder a lo pretendido en el recurso, porque no cuenta con las competencias para ello. Añade que su no intervención es concordante y armónica con las funciones públicas exigibles a su quehacer, entre los cuales no se encuentra ninguna acción propia de injerencia en el logro del financiamiento del medicamento Spinraza y su aplicación, pues ello depende de los sistemas de salud, ya sea la Isapre o FONASA.
A su turno, el Ministerio de Salud aduce que no existe un actuar arbitrario o ilegal de su parte, porque se basó en el informe emitido por la Subsecretaría de Salud Pública, la cual señaló que el fármaco ‘probablemente’ disminuye la mortalidad de aquella enfermedad, con un grado de evidencia moderada.
Enseguida, refiere que el financiamiento solicitado fue entregado por medio del Fondo de Auxilio Extraordinario. Sin embargo, éste es de carácter parcial en relación al costo del tratamiento, por lo que su financiamiento total debe efectuarse con aporte de la persona o terceros.
El Hospital Dr. Luis Calvo Mackenna acompañó el informe médico del paciente, el cual prescribe la medicación de que se trata, además da cuenta de la adquisición del fármaco por parte de CENABAST y las dificultades administrativas involucradas en ello.
Por su parte, FONASA expresó que la imposibilidad de otorgar el medicamento o su financiamiento no es sino expresión del principio de legalidad, toda vez que no existe una norma que la habilite para financiar una patología que no está priorizada por la autoridad sanitaria.
Agrega que el hecho de ordenar financiamientos no contemplados en la legislación implicaría inmiscuirse competencias propias de la autoridad sanitaria, como también se traduciría en un cuestionamiento del mérito y oportunidad de las políticas públicas de salud, ambas situaciones inaceptables y reprochables en un contexto cautelar.
La Corte de Santiago rechazó el recurso, al advertir que “el fármaco en cuestión no cuenta con financiamiento en la Ley 20.850. Por lo que, la actitud de las recurridas, lejos de vulnerar la ley, implica que han actuado con estricta sujeción a ella y, por cierto, tampoco es dable atribuirles capricho o sinrazón en su proceder dado que ello sólo es consecuencia del hecho que el tratamiento en cuestión no ha superado los criterios objetivos y técnicos a que se ha hecho referencia precedentemente”.
Puntualiza que “no es un tema de buena o de mala voluntad, sea de parte de las autoridades recurridas o inclusive de parte de estos sentenciadores, sino de respeto al principio de juridicidad conforme al cual todos los órganos públicos deben actuar con respeto al Estado de Derecho, sujetándose cada quien al ámbito de sus atribuciones, sin excederse de ellas, sin asumir decisiones que corresponden a otros poderes del Estado”.
Los sentenciadores del grado rechazaron el recurso, con la prevención del Ministro Omar Astudillo, quien también tuvo presente que “la Corte de Apelaciones -y cualquier tribunal de la República-, sólo puede actuar válidamente ‘dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley’ (…). Y acontece que no forma parte de sus facultades la fijación o intervención en las políticas públicas sanitarias ni la adopción de decisiones que signifiquen sustituir a la ley en la ponderación que ésta ha hecho de los derechos comprometidos, mediante la subsecuente asignación de los recursos financieros, siempre escasos”.
Además, el fallo se acordó con el voto en contra del Ministro Jorge Zepeda, quien fue del parecer de acoger el recurso, “por estimar que existe una omisión ilegal y arbitraria de parte de las autoridades del sector salud al negar la cobertura financiera a la adquisición y suministro del fármaco en cuestión, en circunstancias que está comprometido el derecho la vida del niño”.
La Corte Suprema revoca la sentencia apelada, atendido el artículo 24 numeral 1º de la Convención Internacional sobre Derechos del Niño, suscrita por Chile y promulgada por D.S. Nº830 de 1990, cuya aplicación resulta obligatoria para el Estado de Chile en razón del artículo 5º de la Constitución, por lo que está “compelido a dirigir sus acciones y decisiones para asegurar que ningún niño o niña sea privado del disfrute del más alto nivel respecto de prestaciones sanitarias, a fin de resguardar el derecho a la vida e integridad física y síquica del menor recurrente en estos autos”.
Razona que “si bien es cierto que las consideraciones de orden administrativo y económico constituyen un factor a considerar por la autoridad pública al adoptar una decisión, no lo es menos que ellas no debieran invocarse cuando está comprometido el derecho a la vida y a la integridad física o psíquica de una persona, derecho consagrado en la norma de mayor rango en el ordenamiento jurídico, esto es, en la Constitución”.
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Así las cosas, estima que “la decisión de las recurridas consistente en la negativa a proporcionar al menor de autos aquel fármaco, único, por lo demás, existente para el tratamiento de la patología que la aqueja, aparece como arbitraria y amenaza, además, la garantía consagrada en el artículo 19 N°1 de la Carta Fundamental, puesto que, como consecuencia de semejante determinación, se niega en la práctica el acceso a un medicamento necesario para la sobrevivencia del menor, así como para su integridad física”.
El máximo Tribunal acoge el recurso y ordena a las recurridas realizar las gestiones pertinentes para la adquisición y suministro del fármaco identificado como Spinraza o Nusinersen, mientras así sea prescrito por el médico tratante.
Vea texto de la sentencia Corte Suprema Rol Nº75.946-2021 y Corte de Santiago Rol Nº4.406-2021.