El Tribunal Constitucional rechazó un requerimiento de inaplicabilidad, por inconstitucionalidad, que impugnó el artículo 129 bis 5° del Código de Aguas.

La disposición legal citada establece:

“Artículo 129 bis 5°. Los derechos de aprovechamiento consuntivos de ejercicio permanente, respecto de los cuales su titular no haya construido las obras señaladas en el inciso primero del artículo 129 bis 9, estarán afectos, en la proporción no utilizada de sus respectivos caudales medios, al pago de una patente anual a beneficio fiscal.

La patente a que se refiere este artículo se regirá por las siguientes normas:

a) En los primeros cinco años, los derechos de ejercicio permanente, cuyas aguas pertenezcan a cuencas hidrográficas situadas en las Regiones Primera a Metropolitana, ambas inclusive, pagarán una patente anual cuyo monto será equivalente a 1,6 unidades tributarias mensuales, por cada litro por segundo.

Respecto de los derechos de aprovechamiento cuyas aguas pertenezcan a cuencas hidrográficas situadas en las Regiones Sexta a Novena, ambas inclusive, la patente será equivalente a 0,2 unidades tributarias mensuales, por cada litro por segundo, y para las situadas en las Regiones Décima, Undécima y Duodécima, ascenderá a 0,1 unidad tributaria mensual por cada litro por segundo.

b) Entre los años sexto y décimo inclusive, la patente calculada de conformidad con la letra anterior se multiplicará por el factor 2, y

c) Desde el año undécimo en adelante, se multiplicará por el factor 4.

Para los efectos de la contabilización de los plazos de no utilización de las aguas, éstos comenzarán a regir a contar del 1 de enero del año siguiente al de la fecha de publicación de esta ley. En el caso de derechos de aprovechamiento que se constituyan o reconozcan con posterioridad a tal fecha, los plazos se computarán desde la fecha de su constitución o reconocimiento.

Estarán exentos del pago de patente aquellos derechos de aprovechamiento cuyos volúmenes medios por unidad de tiempo, expresados en el acto de constitución original, sean inferiores a 10 litros por segundo, en las Regiones Primera a Metropolitana, ambas inclusive, y a 50 litros por segundo en el resto de las Regiones”.

La gestión pendiente en que incide el requerimiento de inaplicabilidad se origina en una solicitud de traslado de derechos de aprovechamiento de aguas presentada por la requirente ante la Dirección General de Aguas (DGA). La Dirección autorizó el traslado de los derechos a un nuevo punto de captación ubicado dentro de un predio de su propiedad y, además, estableció un nuevo caudal ecológico que aumentó exponencialmente el previamente establecido. Dicho nuevo caudal, en algunos meses, es mayor al caudal real del río, lo que, a juicio de la empresa hace impracticable el uso de los derechos de aprovechamiento de su titularidad.

Posteriormente, la DGA emitió una resolución en la que se incluyeron los derechos de propiedad de la requirente en el listado de derechos de aprovechamiento afectos al pago de patente a beneficio fiscal por no utilización de las aguas. La empresa solicitó la reconsideración de la decisión, que fue desestimada por el órgano administrativo y luego, interpuso un recurso de reclamación ante la Corte de Apelaciones de Santiago, que también fue rechazado. En contra de este fallo entabló sendos recursos de casación en la forma y en el fondo para ante la Corte Suprema, los que se encuentran en estado de acuerdo de admisibilidad y constituyen la gestión pendiente.

La requirente sostiene que el nuevo caudal ecológico mínimo sancionado por la DGA es, en algunos períodos del año, mayor al caudal del río Currileufu, lo que haría impracticable el uso de los derechos de aprovechamiento de agua. Agrega que esto hace imposible extraer el recurso hídrico sin infringir las normas sobre determinación y cuidado del referido afluente.

En ese sentido, argumenta que la exigencia legal del precepto impugnado vulnera la garantía de la igual repartición de las cargas (art. 19, N° 20), por cuanto el pago de patente por el no uso del recurso hídrico constituiría en la especie un tributo desproporcionado o injusto. Además, vulnera el derecho de propiedad (art. 19, N° 24), toda vez que el cobro de patente por no uso del derecho le ha generado un detrimento patrimonial.

Añade que, de conformidad con los artículos 129 bis 20, y 129 bis 21, del Código de Aguas, la patente por no uso de los derechos de aprovechamiento de aguas constituye un tributo, y si bien el establecimiento de una patente por su no uso no es un tributo desproporcionado o injusto en abstracto, el resultado de su aplicación al caso concreto, cuando éste nace como consecuencia de la imposibilidad de hacer uso de los derechos de parte del administrado, resulta esencialmente injusto, especialmente a la luz del principio de servicialidad del Estado.

La Magistratura Constitucional rechazó la impugnación. Razona en su fallo que de acuerdo al artículo 19, numeral 8, de la Constitución, el Estado tiene el deber de velar que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación no sea afectado, y así, tutelar la preservación de la naturaleza. Al respecto, sostiene que la garantía de vivir en un medioambiente libre de contaminación no sólo constituye un derecho fundamental de naturaleza individual y social a la vez, sino que además un deber de protección, en vista a la necesidad de hacerlo efectivo, no quedando como un mero enunciado formal.

En ese sentido, señala que tal deber de protección ambiental por parte del Estado se ha expresado, en lo que se refiere a los ecosistemas acuáticos e hídricos, a través del establecimiento de un instrumento especial como el caudal ecológico mínimo (arts. 129 bis 1, y 149, N° 7, del Código de Aguas). Tal instrumento ha sido destinado a impedir un uso irracional por parte de los titulares del derecho de aprovechamiento respectivo y preservar o cautelar la disponibilidad del caudal respecto de un bien nacional de uso público cada vez más escaso.

Añade que las restricciones al ejercicio del derecho particular de aprovechamiento de aguas no son desconocidas para el titular del mismo y es razonable someterlo a limitaciones que miran al bienestar general, expresado en la protección medioambiental. Así, afirma que no parece cuestionable desde el punto de vista constitucional y legal la existencia de facultades para que la autoridad (en este caso la DGA) pueda establecer limitaciones al derecho de aprovechamiento de recurso hídrico, siempre que ellas se impongan igualitariamente a los usuarios del curso de agua.

Concluye que del establecimiento del caudal ecológico mínimo no se advierte infracción constitucional alguna, ya que con él se cumple precisamente con un mandato legal que tiene su fundamento en el derecho y garantías constitucionales antes enunciadas.

La decisión fue acordada con el voto en contra del Ministro Aróstica, quien estuvo por acoger el requerimiento. Arguye que el problema concreto del requerimiento recae sobre la problemática de si cabe imponer un tributo que sanciona al titular incumplidor de aquellas obligaciones que condicionaron el otorgamiento de un derecho, a quien la propia autoridad le ha puesto un obstáculo material que le impide ejercer ese derecho de manera eficaz.

Afirma que el artículo 129 bis 5, del Código de Aguas, obliga a tributar en caso de derechos de aprovechamiento por aguas que no están siendo utilizados por el titular. Sin embargo, en la especie dicho titular no ha construido las obras de captación requeridas en la concesión, para darle uso, dado que el caudal ecológico fue incrementado por la misma autoridad en términos tales que dicha cantidad de agua constituye un rasero inexistente en la realidad.

En ese sentido, destaca que el verdadero alcance del conflicto plantea un supuesto de no “afectación” del tributo de que se trata, y no un caso de “exención” del mismo. Precisa no es lo mismo y que el legislador debió distinguir a quien morosamente no construye las obras, y ello delata que solicitó la concesión sin razón, respecto de quien no realiza unas obras requeridas por recibir un caudal inexistente en la práctica.

Indica que la aplicación de la norma impugnada deja en evidencia la existencia de una ley tributaria “manifiestamente injusta”, contraria al artículo 19, N° 20, de la Constitución, ya que de su propio texto se infiere la voluntad legislativa de aplicar indiscriminadamente el tributo sin considerar si se trata de un titular moroso de derechos ociosos o si trata de un concesionario a quien se le exige realizar, a su costo y sin provecho alguno para él ni para el bien común general, obras que resultarían ineptas. En consecuencia, al no manifestarse en este último sentido, la ley se presta para abusos en su aplicación, dejando afecto a tributación a quien nunca pudo entenderse alcanzado por ella, comoquiera que se le está dando algo que no es lo suyo, y así debió declararse por el Tribunal Constitucional.

El Ministro Letelier estuvo por acoger el requerimiento porque el pago de la patente a que se refiere la norma jurídica cuestionada resulta palmariamente contraria a la equidad natural y el artículo 19 N° 20 de la Constitución, atendiendo especialmente a las circunstancias fácticas en materia de aguas y las especiales condiciones que ofrece el caudal sobre el cual recaen los derechos del titular.

Vea texto del requerimiento, expediente y la sentencia, Rol N° 9.920-20.