En una reciente publicación de Microjuris Argentina se da a conocer el artículo «El juicio de amparo y las garantías constitucionales», por Jorge Milone. (*)
I. INTRODUCCIÓN
El amparo puede entenderse como acción o como recurso, pero obedeciendo tal diferencia conceptual al orden jurídico del país que corresponda analizar y es a su vez un mecanismo procesal que en todos los casos ampara los derechos constitucionales del ciudadano. En algunas naciones del planeta hablamos de un Tribunal Constitucional, o bien de una Corte Suprema, o de un juez, dependiendo claramente de lo normado en cada nación a la que estemos estudiando en su funcionamiento respecto a la Justicia.
El amparo, como acción o como recurso, cumple una doble función: protege al justiciable, velando por el cumplimiento de las garantías constitucionales y sostiene la vigencia de la propia Constitución, al garantizar la inviolabilidad de sus mandatos, ya sea por la existencia de normas generales contrarias a dichos preceptos, o bien por actos de autoridad que vulneren el contenido o los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución.
Pero circunscribiendo el análisis al instituto que estudiamos, agreguemos que según el Derecho procesal de cada Estado, el amparo puede efectivizarse a través de una acción jurisdiccional, o bien de un recurso procesal.
Si estudiamos al amparo como acción, debemos considerar ante todo que consiste en resguardar, en el mismo comienzo del proceso, a la totalidad de los derechos regulados fundamentalmente por la misma Constitución, o en su defecto, por una ley especial con categoría constitucional, como es el paradigma del derecho a la libertad ambulatoria. Es el caso del habeas corpus que garantiza el derecho a la libertad del propio cuerpo del ciudadano, constituyendo una garantía que echa raíces en el derecho a la integridad física y en la condición de persona que corresponde por esencia al ser humano. Del mismo modo cabe consignar al habeas data como la garantía para disponer de la información propia. Por esa causa, sostenemos que el amparo responde a todos los demás derechos fundamentales que no se encuentren regulados necesariamente en las legislaciones nacionales. De manera que podrá recurrir a esta acción de carácter procesal toda persona que sea privada del ejercicio de sus derechos, los cuales han sido reconocidos de modo expreso o implícito por la Constitución o por una ley dictada en su consecuencia.
II. LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Analicemos al amparo en tanto se trata de un recurso. En efecto, es una garantía procesal incrementada para el justiciable, en virtud de que si bien todo órgano judicial asume el deber de hacer cumplir la legislación, en los casos en que se hubiese consumado la vía judicial ordinaria y el justiciable considerase que se han vulnerado sus derechos fundamentales, quedará habilitado para interponer un recurso de amparo ante el órgano judicial competente.
La Historia del Derecho nos recuerda que los antecedentes de este instituto fueron, entre otros, una ley visigoda de Castilla, el Fuero Juzgo y las leyes castellanas, en especial las célebres Siete Partidas del rey Alfonso X.
Asimismo, los recursos judiciales que tuvieron lugar contra los actos abusivos del poder en la baja Edad Media, fueron a su turno los antecedentes históricos de las leyes que estuvieron vigentes durante los tiempos del Virreinato de Nueva España (México), en donde destacó como recurso procesal activo el amparo colonial.
Si bien en el próximo capítulo de este trabajo nos referiremos con mayor detalle al tema, adelantaremos la información de que en la Península de Yucatán, a raíz del descontento que había generado un régimen centralista encuadrado en la Constitución de 1836, entonces vigente en México, ordinariamente conocida como Las Siete Leyes de 1836, fue evidenciado un inequívoco propósito de apartarse de la República mexicana.La situación política en ese país escaló y adquirió ribetes críticos, de modo que como consecuencia se le concedió la potestad de legislar su propio régimen jurídico, como si se tratase de un Estado de carácter federalista, lo que dio comienzo a la redacción posterior de la Constitución de Yucatán del 31 de marzo de 1841. Así es que se habló por primera vez, en el derecho legislado, del amparo decretado por órganos jurisdiccionales para combatir agravios contra las garantías individuales, lo que quedó patentizado en la Constitución yucateca de 1841.
Pues bien, precisamente todo ese andamiaje histórico-jurídico fue el antecedente necesario del tratado internacional, donde los derechos del hombre han quedado registrados y constituyen uno de los avances más significativos del derecho de los últimos dos siglos, en razón de que han sido finalmente incorporados a numerosas Constituciones de los Estados, entre los que afortunadamente se cuenta la Argentina. Como hemos escrito previamente, en el siguiente capítulo analizaremos con mayor detalle la cuestión del génesis de la acción de amparo.
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III. EL AMPARO EN EL DERECHO ARGENTINO
El amparo tuvo su comienzo en México, como hemos afirmado. En efecto, el notorio ascendiente del constitucionalismo norteamericano, al que tanto y con tanta precisión contribuyó el talento de Alexis de Tocqueville, fue la inspiración de aquel México fundacional en América latina en lo que alude a la cuestión del amparo. Pero no podemos soslayar que el jurista mexicano Manuel Crescencio García Rejón llevó a cabo un gran aporte en la temática. Tan es así que la mencionada Constitución para Yucatán de 1841, el Acta de Reformas de 1847 y la Constitución de 1857, al igual que la ley de 1869, fueron los antecedentes que más tarde inspiraron a varias legislaciones nacionales y Constituciones de países de la región: la Argentina, Bolivia, Chile, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá, Paraguay y Venezuela.Pero circunscribiendo nuestro estudio al derecho argentino, observamos que hasta el año 1957, en la República Argentina no existía esta acción hasta que la Corte Suprema de Justicia de la Nación la implantó en el resonante caso «Siri», cuyo antecedente jurisprudencial lo constituyó el caso «San Miguel», que tuvo lugar en 1950 y fue, a todas luces, el dato referencial básico que permitió a nuestro más Alto Tribunal comprender que se estaba en presencia de una nueva interpretación de la ciencia jurídica acerca de los alcances de lo que debemos entender, siguiendo a Radbruch, como los casos de injusticia extrema. Dicho con nuestras palabras: el amparo es la frontera que no puede trascender la discrecionalidad judicial en detrimento del bloque de legalidad.
El caso «Kot» amplió a través de nuevos elementos de juicio, el fundamento del instituto que analizamos. Es entonces, a partir del año 1957, sin que existiera previamente una ley federal al respecto, cuando la figura jurídica del amparo fue reconocida, pero en lo que corresponde a la creación pretoriana a través de la decisión de la Corte.
En 1966, se dictó la ley 16.986, que legisló acerca del amparo contra actos del poder estatal y recién en 1968 fue la ley 17.454 que lo incorporó al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, agregando el amparo contra actos de particulares.
La ley 16.986 fue -y es- un modelo de significación jurídica dentro del derecho argentino, rezando en su artículo primero: «La acción de amparo será admisible contra todo acto u omisión de autoridad pública que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidas por la Constitución Nacional, con excepción de la libertad individual tutelada por el habeas corpus».
Pero la acción de amparo adoptó una jerarquía definitivamente constitucional, cuando fue introducida en la Constitución Nacional a partir de la Reforma de 1994, al instaurarse un segundo capítulo en la Parte Declarativa de los derechos, cuyo título es: Nuevos derechos y garantías.
Así es que leemos en esa parte del cuerpo constitucional argentino, el artículo 43, que reza: «Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva».
Las propias Constituciones y las leyes de provincia, a partir de la Reforma de 1994, también han comenzado a regular la garantía constitucional mencionada en las diferentes jurisdicciones del país. Pero lo que debemos agregar es que no basta que la ley reconozca esa garantía esencial para el ciudadano, sino que cuando el justiciable se presenta en causas especificas por ante la Casa Judicial, los magistrados la apliquen objetivamente, sin apelar a un carácter restrictivo en la interpretación del caso particular, a fin de que la norma constitucional constituya un organismo vivo que permita a la sociedad de hombres ver reconocidos sus derechos en tiempo real, esto es en el ámbito de la realidad misma, en vez de que solo sean protegidos por una letra muerta. Si la Constitución y la ley no viven, ni son activadas por el juzgador en los casos específicos e individuales que se presentan ante los magistrados, no podremos hablar definitivamente de una República en la que estén garantizados los derechos humanos.
IV. LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES
Las garantías constitucionales componen el auxilio que la norma constitutiva de un Estado, regularmente citada como Constitución, supone como fundantes y esenciales en el sistema político y que están además necesariamente relacionadas con un principio rector del orden natural, como es el de la dignidad humana.
De manera que son los derechos que podemos considerar fundamentales dentro del ordenamiento jurídico. Tan es así que las garantías constitucionales o fundamentales son los mismos derechos de primera generación, como los civiles y políticos, al tiempo que los que la doctrina jurídica uniforme e histórica considera derechos de segunda generación, son los que constituyen los derechos económicos y culturales. A su vez, los derechos denominados de tercera y cuarta generación son los que responden a las novedades y a la fenomenología que son contemporáneas al legislador histórico y positivo, las que por lo demás reflejan en sus normas la situación que vive el mundo, tales como el ambiente sano y los derechos del consumidor, entre otros. Por eso hemos denominado en una conferencia que nos cupo pronunciar durante un Foro de Abogados en Mar del Plata y en el año 2009, acerca de la cuestión del amparo en el derecho argentino, como el suelo de mármol a los derechos fundamentales del hombre y como una pradera al campo que se abre a partir del aggiornamiento de la legislación, la doctrina y la jurisprudencia ante todo aquello que merece la observación del lente del jurista. Pero la esencia de la Constitución es lo que una carta fundacional tiene de inconmovible. La seguridad jurídica es el principio inaugural del derecho que está en consideración. Por todo ello se ha dicho -y con razón- que los derechos fundamentales son aquellos inherentes al ser humano y que pertenecen a todas las personas en razón de su dignidad. Por lo tanto, los derechos fundamentales en los diferentes ordenamientos constitucionales disfrutan de una protección determinada que se modifica conforme a la legislación de cada Estado en particular.
Los derechos cardinales, que deben entenderse como los derechos públicos y subjetivos del ciudadano frente a los posibles desbordes del Estado, se expanden hasta lograr la efectividad aún en el ámbito de las relaciones entre particulares, es decir, reconociendo al amparo una eficacia frente a terceros, señalando entonces al ámbito de los propios particulares, sin perjuicio de lo que corresponde al de los poderes públicos.
Un sector de la doctrina jurídica al respecto de este tema, sostiene que los derechos fundamentales del hombre no pueden ser dispuestos a través de un orden jerárquico, en virtud de que se trata de derechos de carácter indivisible e independiente. Sin embargo, otro sector del pensamiento jurídico, entre quienes se encuentran Bidart Campos y Ekmekdjian, siendo al cual adherimos, entiende que es viable para instaurar criterios de carácter lógico, axiológico y normativo, entre otros, instituir algún tipo de jerarquía, lo que en definitiva estaría más emparentado con el concepto propio del derecho como ciencia de autoridad.
La tesis más aceptada es que el peso específico del derecho y la determinación de cuál de ellos ha de prevalecer debiera ser el resultado de un balance de derechos, el cual ha de hacerse en el caso concreto. Así, por ejemplo, si está en riesgo el derecho de propiedad y no es tan significativo como el derecho a la vida, no estando en peligro inminente este último, el juzgador debe defender a rajatabla la propiedad del justiciable. El orden de prelación jerárquico es una plataforma originaria de todo mandato normativo y la base de sustentación de la clásica e insoslayable Pirámide Jurídica. Del mismo modo, si están en juego más de un derecho fundamental del hombre, se debe preservar el bien de mayor valor.
La Constitución Argentina legisla sobre los derechos fundamentales en su Primera Parte titulada: «Declaraciones, Derechos y Garantías» y es a partir de la Reforma del año 1994, en el artículo 75 inciso 22, donde se hallan determinados de modo objetivo y específico los siguientes Tratados de Derechos Humanos: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Declaración Universal de Derechos Humanos; Convención Americana sobre Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y finalmente, la Convención sobre los Derechos del Niño.
El proceso judicial, hoy por hoy, ha adquirido una significación propia y más amplia, desde el momento en que la preponderancia de la Constitución opera de un modo directo por medio de estas piezas del derecho internacional y que finalmente resguardan con mayor precisión y determinación las garantías del ciudadano, porque debemos convenir que el derecho al debido proceso solo tiene lugar en la faz práctica cuando los jueces ven limitado su poder discrecional, ante el inversamente proporcional bloque de legalidad que delimita sus funciones y las posibilidades de que aquella referida discrecionalidad prevalezca sobre la legalidad. Es definitivamente la seguridad jurídica el pilar esencial del proceso judicial y a la garantía constitucional debemos considerarla como el fuerte inexpugnable que resguarda la vocación republicana de las democracias liberales, como es en el caso de la Argentina.
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Nosotros sabemos, sin embargo, que no todos los jueces tienen en consideración en sus fallos a la totalidad de ese plexo normativo y constitucional, pero esa es precisamente la deuda pendiente del juzgador con el ciudadano. Hemos establecido que el derecho es una ciencia de autoridad, pero en constante evolución normativa, doctrinaria y jurisprudencial. No obstante, es evidente que el suelo de mármol al que aludimos previamente y que a todas luces representa la ley de las leyes, es el piso en el que deben sentarse todas las normas jurídicas que en su consecuencia se dicten. Falta sin embargo que el juez ponga en funcionamiento aquel mecanismo por medio del proceso judicial y transforme a la letra y al espíritu de la ley en un escenario tangible. Solo de este modo la República existe en la realidad, porque de lo contrario esa categoría jurídico-política es apenas una declamación de principios que no se ajusta a la vida diaria del ciudadano.
V. CONCLUSIONES
La solución a la que debemos arribar en nuestro estudio, consiste en arbitrar los medios necesarios e inaplazables para que el juez, última frontera para alcanzar con bien la finalidad y la vocación del Estado de Derecho en la realidad diaria que cabe vivir al ciudadano, emita el decisorio que sea la consecuencia de entender clara e inequívocamente al proceso judicial como el organismo vivo que permite a la Constitución y a la ley penetrar en la diaria realidad del hombre, para que la garantía jurídica no fuera además una letra que solamente agoniza en manos de quienes fallen de espaldas a lo que la ley nos grita en la cara. De modo tal que el proceso es la fisiología que corresponde a la anatomía que denominamos ley, pero el organismo vivo de la sociedad logra alcanzar, con acciones o recursos como el amparo, la posibilidad de que norma, conducta y justicia compongan una tríada en favor de la libertad y el derecho en sus máximas y definitivas expresiones.
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(*) Abogado (UBA). Ex Profesor Titular de «Derecho Político» en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA, en la Universidad Católica Argentina y en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora. Ex Profesor Titular de «Historia de las Teorías Políticas» en la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora. Ex Profesor de «Historia del Derecho Argentino» y de «Historia de las Instituciones Argentinas» en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA. Escritor y Periodista. Autor de varios libros y de una vasta obra periodística. Autor del libro «Caso Federal» (2019). Premio A.D.E.P.A. (Asociación de Entidades Periodísticas Argentinas) años 2000, 2002, 2003 y 2004. Diploma de Honor S.A.D.E. (Sociedad Argentina de Escritores) año 2019.