La Corte Suprema confirmó la sentencia dictada por la Corte de Santiago, que desestimó el recurso de protección interpuesto en contra de la Fundación para la Promoción y Desarrollo de la Mujer (PRODEMU) por el Sindicato Nacional de Trabajadoras y Trabajadores, por la aplicación de un nuevo sistema de registro de asistencia.
El actor señala que, en el contexto de la crisis sanitaria, la recurrida estableció la modalidad de teletrabajo para todos los funcionarios y funcionarias, de manera gradual, siguiendo la evaluación del “Plan Paso a Paso”. Agrega que, desde la primera semana del mes de abril del 2021, comenzó a aplicar de manera permanente y general, un nuevo sistema de control de asistencia remota, denominado BNOVUS, consistente en un sistema de marcación de asistencia, la que se realiza a través de geolocalización en los celulares institucionales mediante una aplicación llamada de igual forma, la cual debe ser cargada en un celular, y que exige, al momento de iniciar conexión, la captura instantánea y envío de una foto facial, cada vez que se conectan (entrada) y se desconectan (salida).
Refiere que el Sindicato comenzó a recibir reclamos de sus asociados por sentirse molestos e invadidos en su privacidad con un sistema altamente controlador, y que la recurrida no pidió autorización alguna para aplicar un sistema que incluye, vía captura, la recopilación y almacenamiento de las imágenes personales y desconocen el destino y uso de las mismas, argumentándose, únicamente, facultades propias como empleador para su implementación, excluyendo a todo el equipo Directivo y los funcionarios de confianza de la administración, lo que, aun tratándose de personal eximido del control de jornada, deviene en un trato discriminatorio atendida la naturaleza del sistema implementado.
Alega que no resulta idóneo, necesario ni proporcionado, implementar un sistema de absoluto control geolocalizable de asistencia que, además, exige captura y envío de fotos diarias, pues si el objetivo es el control de asistencia, debía adoptarse un sistema digitalizado remotamente que no incluyera medidas tan invasivas como una georreferenciación y envío de fotos instantáneas, las que exceden lo dispuesto en el artículo 33 del Código del Trabajo.
En su informe, la recurrida sostiene que, si lo cuestionado es “la implementación del sistema de control de asistencia”, las disposiciones de los artículos 10 N°3 y N°5, 33, 152 quáter H, 152 quáter J, todos del Código del Trabajo, obligan al empleador a implementar un sistema de control de asistencia, por lo cual en ningún caso dicha conducta puede ser calificada como arbitraria o ilegal; y, en caso que lo cuestionado sea el sistema BNOVUS en sí mismo, en especial la obligación de tomar una fotografía que es transmitida por el sistema para efectos de la identificación del trabajador, expresa que la Dirección del Trabajo resolvió que el sistema se ajusta a las exigencias que sobre la materia estableció en su Dictamen N°1140/027 de 2016, por lo que resulta válida su utilización en el contexto de las relaciones laborales.
Al respecto, la Corte de Santiago hace presente que, “(…) en contexto de la pandemia a consecuencia del virus Covid-19, que ha obligado la adopción de medidas restrictivas de desplazamiento y de confinamiento con fines de protección sanitaria, en marzo de 2020 se publicó la Ley N°21.220 que modificó el Código del Trabajo en materia de Trabajo a Distancia, que se define, en el nuevo artículo 152 quáter G, incisos segundo y tercero, como aquel en el que el trabajador presta sus servicios, total o parcialmente, desde su domicilio u otro lugar o lugares distintos de los establecimientos, instalaciones o faenas de la empresa, denominándose teletrabajo si los servicios son prestados mediante la utilización de medios tecnológicos, informáticos o de telecomunicaciones o si tales servicios deben reportarse mediante estos medios. Esta modalidad exige pacto expreso, celebrado al inicio o durante la vigencia de la relación laboral, sin que pueda significar menoscabo de los derechos del trabajador”
Añade que, según dicho precepto, es de cargo del empleador, cuando corresponda, implementar a su costo un mecanismo fidedigno de registro de cumplimiento de jornada de trabajo a distancia, de conformidad con el artículo 33 del mismo cuerpo legal.
Noticia Relacionada
En cuanto a la arbitrariedad del sistema aplicado en la especie, expresa que el análisis ya fue efectuado por la Dirección del Trabajo, quien mediante Ordinario N°1408 de abril de 2020, sostuvo que, “(…) respecto del uso de aplicaciones móviles para control horario y envío de fotografías para marcación de la jornada diaria, en la medida que las partes lo hayan convenido en el contrato de trabajo o en su anexo y que la fotografía se emplee únicamente para la identificación del trabajador (…) la obligación de tomar una fotografía y, posteriormente, enviarla a través de una red de comunicación, en principio, no resultaría vulneratoria de los derechos fundamentales de los trabajadores. En efecto, la fotografía en sí misma constituye un documento electrónico, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2°, letra d) de la Ley N°19.799, sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma, mediante la cual los trabajadores podrían identificarse en un sistema, tal como lo harían con una clave o su huella digital. Precisado lo anterior, es dable señalar que la información tenida a la vista para la confección del presente informe no permite determinar la finalidad de dicha fotografía, por lo que sólo cabe indicar que si ella busca ser el medio de identificación para la realización de marcaciones en el sistema de asistencia se encontraría ajustada a Derecho. Por el contrario, si su finalidad fuera otra, por ejemplo, determinar parámetros de rendimiento laboral, la fotografía de que se trata no podría formar parte de un sistema autorizado específicamente para el control de la asistencia y horas de trabajo”.
En virtud de lo anterior, concluye que “no se advierte en la especie una conducta ilegal o arbitraria en la adopción del sistema de registro y control de asistencia adoptado por la fundación PRODEMU para sus trabajadores sujetos a la modalidad de trabajo a distancia o de teletrabajo, en tanto así se haya pactado en el respectivo contrato de trabajo o anexo del mismo y se observen por parte del empleador las limitaciones impuestas por la ley e instrucciones de la Dirección del Trabajo”, razón por la que desestimó el recurso de protección.
La decisión fue confirmada por la Corte Suprema en alzada.
Vea sentencias de la Corte Suprema Rol N°91.855-2021 y Corte de Santiago Rol N°6.459-2021.