La Corte Suprema acogió el recurso de casación en el fondo y confirmó la sentencia de primera instancia que acogió parcialmente el reclamo del monto de la indemnización provisional consignada, con declaración que deberá aplicarse un factor de incremento de 20% por desplazamiento territorial indígena.
Las actoras dedujeron demanda en contra del SERVIU de la Araucanía, que dispuso la expropiación de un terreno de su propiedad, que fue tasado por la Comisión de Peritos en la suma total de $27.667.529.
Alega que el valor concedido por el suelo del inmueble y las edificaciones que existían sobre él debe ser incrementado, ya que la tasación efectuada se aleja de su valor comercial, por lo que considera debe ser aumentada según otras transacciones efectuadas en la zona.
Agrega, por otro lado, que la indemnización provisional ha omitido toda consideración al perjuicio originado por la obligación de desplazamiento territorial, o daño cultural, destacando que el lote expropiado corresponde a territorio indígena y que las demandantes forman parte de la Comunidad indígena “Colimilla Burgos”.
El 1° Juzgado Civil de Temuco acogió la demanda, solo en cuanto incrementó el monto concedido por la expropiación del suelo, desestimando la pretensión en lo atingente al daño cultural, debido a que no resultó suficientemente probada la existencia de arraigo, participación o especial vinculación de las reclamantes en las actividades de significación cultural, sin que se estableciera su rol en la Comunidad.
La Corte de Temuco confirmó el fallo apelado por ambas partes, sin modificaciones ni agregaciones.
Respecto de esta decisión, el reclamante interpuso recurso de casación, en el que denuncia que el fallo yerra en la aplicación de lo establecido en el artículo 38 del Decreto Ley Nº2.186, en relación con el artículo 1.556 del Código Civil, artículo 19 N°24 de la Constitución, y artículos 13 y 16 N°5 del Convenio Nº169 de la OIT.
Explica que la infracción se configura al otorgarse el carácter de decisoria litis a las dos primeras normas citadas, restringiendo ilegítimamente el daño indemnizable al excluir las reglas restantes que ordenan la reparación de todo daño, especialmente aquel ocasionado con motivo del desplazamiento de pueblos originarios.
La Corte Suprema acogió el recurso de casación. El fallo señala que “la expropiación, cuando recae sobre tierras indígenas, exige complementar el tenor literal del artículo 38 del Decreto Ley Nº2186 con lo prescrito en el artículo 16 Nº5 del Convenio Nº169 de la OIT, considerando en la naturaleza del perjuicio indemnizable, correspondiente al daño patrimonial efectivamente causado, cualquier pérdida o daño ocasionado como consecuencia de su desplazamiento, debiendo entenderse por tal, no sólo el traslado del hogar o habitación de los integrantes de un pueblo originario, sino que la alteración a la ocupación o utilización de su territorio, por así ordenarlo el artículo 13 Nº1 del Convenio.”
Concluye el fallo de casación señalando que, “al haber desatendido aquellas exigencias se ha restringido el ámbito del daño indemnizable, excluyendo aquel que el Convenio Nº169 de la OIT contempla, por lo que debe concluirse que los jueces de instancia han incurrido en el yerro jurídico denunciado.”
En la sentencia de reemplazo, el máximo Tribunal sostiene que “no es posible desconocer que el inmueble expropiado constituye tierra indígena, en los términos definidos por el artículo 12 de la Ley Nº19.253, y que las actoras ostentan la calidad de indígenas, al satisfacer los requisitos previstos en el artículo 2º del mismo cuerpo normativo, tal como correctamente fue establecido en el fallo apelado.”
Añade el fallo que, “atendido a que el artículo 13 de la Convención extiende la protección a las tierras “ocupadas o utilizadas” por pueblos originarios, sin limitación de la manera o forma en que tal ocupación o uso se ejecuta, debe entenderse por traslado, reubicación o desplazamiento, no sólo la modificación espacial de la vivienda, residencia o morada de los expropiados, sino toda afectación al ámbito de resguardo y respeto ordenado por la Convención, única forma de brindar cautela, protección o restablecimiento íntegro y eficaz del derecho que se busca tutelar.”
Establece la sentencia que, “dispuesta la privación forzosa de tierras pertenecientes a pueblos originarios, que, son definidas como “tierras indígenas” por la Ley Nº19.253, se ha de comprender en lo estatuido en el artículo 38 del Decreto Ley Nº2186, transcrito en el motivo primero precedente, aquel daño indicado en el motivo sexto que antecede, surgiendo el deber del órgano expropiante de indemnizar, el “daño patrimonial efectivamente causado con la expropiación, y que sea una consecuencia directa e inmediata de la misma”, en el cual se incluye “cualquier pérdida o daño provocados con motivo del desplazamiento”, por disponerlo el Convenio Nº169 de la OIT.”
El fallo puntualiza que, “en el caso concreto tal deber resarcitorio no fue parte de las conclusiones de la Comisión de Peritos que determinó el monto de la indemnización provisional consignada, pero sí fue reconocido por la CONADI en su informe que obra en el folio Nº73 del expediente electrónico de primer grado, estudio donde se concluye que es menester conceder al expropiado un factor de ponderación por “concepto adicional indígena”, atendida la opción estatal de preferir el interés nacional al respeto y protección de las familias y del territorio indígena, factor cuya determinación concreta entrega al órgano jurisdiccional, pero que propone avaluar entre un 10% y un 200% adicional, sobre la valorización comercial del retazo expropiado.”
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Concluye el fallo señalando que, “dentro de la escala propuesta por la CONADI para la aplicación del factor de incremento por desplazamiento territorial, estos sentenciadores estiman pertinente acudir a su tramo inferior, puesto que, como se aprecia de la aplicación de los factores objetivos antes reseñados, la afectación del interés que se busca proteger no figura como especialmente intensa.”
En definitiva, el máximo Tribunal confirmó la sentencia de primera instancia, con declaración que, al monto de la indemnización provisoria consignada por el expropiante, una vez aumentada en la forma dispuesta en la sentencia de primer grado deberá aplicarse un factor de incremento de 20% por desplazamiento territorial indígena.
Vea sentencias Corte Suprema Rol N°139.752-2020, de reemplazo, Corte de Temuco Rol N°278-2019 y 1° Juzgado de Letras de Temuco Rol N°C-8.252-2015.