La Magistratura Constitucional desestimó el requerimiento de inaplicabilidad, por inconstitucionalidad, de los artículos 5°, inciso segundo y 10, inciso segundo de la Ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública, al concluir, apartándose de precedentes previos (9511-20, 9557-20, 9666-20, 11.207-21, 11.150-21, 11.422-21, 11.423-21 y 11.468-21), que ellos no resultan contrarios a la Constitución.
Los preceptos legales que se solicitaron declarar inaplicables establecen:
“Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas”. (Art. 5, inciso segundo).
“El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales”. (Art. 10, inciso segundo).
La gestión pendiente en que incide el requerimiento de inaplicabilidad es un recurso de queja interpuesto en contra de las ministras Corte de Apelaciones de Santiago que rechazaron el reclamo de ilegalidad deducido por la requirente AFP Capital en contra de la decisión final del Consejo para la Transparencia que acogió la solicitud de amparo de información en contra de la Superintendencia de Pensiones.
El referido amparo se presentó en razón de la denegación de la solicitud de información por parte de la Superintendencia consistente en notas explicativas de los informes diarios de las AFP, desde el año 2002 hasta septiembre de 2019, las que deben ser entregadas a la Superintendencia de Pensiones de conformidad a la normativa vigente y en el marco de las facultades de fiscalización y supervisión que corresponden al referido ente público.
En su presentación, el requirente plantea que las disposiciones legales cuestionadas exceden el marco constitucional establecido en el artículo 8°, inciso segundo de la Constitución y pretenden configurar una definición de información pública que carece de sustento en el texto constitucional.
Adicionalmente, sostiene que se vulnera su derecho de igualdad ante la ley (art. 19 N°2), puesto que se otorga un privilegio injustificado a ciertos particulares en perjuicio de los entes privados, los que entregaron determinada información sensible al ente regulador con ocasión de sus facultades fiscalizadoras.
Añade que los preceptos impugnados obligan a tratar la información de las AFP como pública, a pesar de que similar información es tratada como privada respecto a los otros actores del mercado financiero que se encuentran en igual condición, lo que constituye una diferencia arbitraria no tolerada por la Constitución.
Por otro lado, estima que existe una transgresión a su derecho a la libre incitativa económica (art. 19 N° 21), dado que la normativa en cuestión altera indebida y radicalmente el esquema de qué información debe entenderse como pública, resultando en una afectación esencial a las atribuciones de quien desarrolla una actividad económica lícita.
En esta línea, el requirente reclama que las normas cuestionadas afectan gravemente su derecho de propiedad (art. 19 N°24), ya que aparecen como una regla que, sin justificación suficiente, y sin someterse al ordenamiento institucional vigente, vienen a disponer arbitrariamente de la información de un ente privado, lo que perjudica tanto el patrimonio de la AFP Capital, como al de los afiliados, en cuanto titulares últimos de los Fondos de Pensiones.
Por último, arguye que las normas cuestionadas infringen el derecho de propiedad intelectual e industrial (art. 19 N°25), en la medida que permiten se tenga acceso a los antecedentes que permiten apreciar cuáles son los modelos y sistemas específicos que utiliza el requirente en su actuación comercial, lo que es parte de su acervo de creación intelectual y técnica que busca mantener en reserva.
Evacuando el traslado conferido, el Consejo para la Transparencia solicitó el rechazo del requerimiento.
Argumenta que la información solicitada constituye información pública de conformidad a lo expuesto en el inciso 2° del artículo 8° de la Constitución, pues forma parte de los procedimientos de fiscalización que ejecuta la Superintendencia de Pensiones, integrando expedientes administrativos y sirviendo de fundamento de actos o resoluciones del mismo carácter, pues sobre ésta se ejercen las facultades de revisión y fiscalización para así determinar el cumplimiento de la normativa aplicable a las AFP.
Agrega el Consejo que resulta incompatible alegar en una acción constitucional que las notas explicativas se encuentran al margen del estatuto constitucional de publicidad y, al mismo tiempo, sostener que deben mantenerse en reserva porque su entrega ocasiona una afectación de derechos, ya que ello implica reiteración de los mismos argumentos vertidos en su reclamo de ilegalidad y recurso de queja, relativos a la causal de reserva invocada y que nada tienen que ver con una acción de inaplicabilidad.
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El Tribunal Constitucional rechazó el requerimiento en votación dividida. Razona en su fallo que el artículo 8 de la Constitución no señala que son públicos sólo los actos y resoluciones de los órganos del Estado, por lo que es perfectamente posible que la ley amplíe la extensión de la publicidad.
Por tanto, la alegación del requirente respecto de que los preceptos impugnados infringirían el principio de publicidad por “ir más allá” del texto constitucional es incoherente, en cuanto a que el deber argumentativo, cuando se enfrenta un principio, no es sostener que éste va más allá de la Constitución, sino que la contradice materialmente, por lo que el referido artículo 8 no es el techo normativo de la publicidad, sino que es el principio donde comienza la regulación de la publicidad de los actos de la Administración del Estado.
En consecuencia, explica el Tribunal que el conflicto recae en determinar si respecto de la información ordenada a entregar a la Superintendencia, concurren las causales de reserva alegadas, siendo ésta una cuestión de legalidad que corresponde al juez de fondo determinar.
Respecto a la información requerida, aduce que, si bien las notas explicativas de inversión no configuran por sí misma ni un acto ni una resolución pública, dichas informaciones se sitúan en la esfera del fundamento de un acto público con miras a un procedimiento de fiscalización de la Superintendencia de Pensiones, por lo que se trata de una información producida para la Administración del Estado que se sitúa dentro de las hipótesis del citado articulo 8.
Añade que confirma lo anterior el hecho de que esta información también se vincula a un procedimiento público, pues la metodología requerida es el procedimiento estandarizado que definió la Superintendencia de Pensiones para permitir su tarea.
Por otro lado, la Magistratura Constitucional descarta que exista una vulneración a la igualdad ante la ley. Precisa que lo anterior se debe a que la información solicitada se requirió respecto de todas las AFP, además de que lo cuestionado por el requirente es el resultado de la solicitud de información, pero no la norma base que autoriza su entrega.
Adicionalmente, rechaza que exista una transgresión a la garantía de libre iniciativa económica, ya que el requerimiento no explica cómo la publicidad de la información obstaría el ejercicio de su actividad, sino que más bien el requirente formula un reproche abstracto de legalidad respecto a la información que debe entenderse como pública.
Arguye también el Tribunal que no se observa una afectación al derecho de propiedad. Aduce, en primer lugar, que la AFP no tiene titularidad para invocar el derecho de propiedad de los fondos de sus afiliados, además de que el requirente no aporta ningún antecedente que permita concluir que en alguna forma se verá restringida o privada de cualquiera de los atributos del dominio.
Por último, estima que no se infringe el derecho de propiedad intelectual o industrial, toda vez que no se entrega información que dé cuenta específicamente de los derechos afectados, considerando también que la verificación del derecho que tenga sobre el modelo de inversiones que aplique la AFP son cuestiones que se deben probar y rendir ante el juez de fondo que nada tienen que ver con la sede de inaplicabilidad.
La decisión fue acordada con el voto en contra de los Ministros Letelier, Vásquez y Fernández, quienes estuvieron por acoger el requerimiento.
Fundan su decisión en que la Constitución no establece un principio de transparencia, así como tampoco consagra un derecho expreso de acceso a la información, lo que va en línea con la historia de la ley respecto al artículo 8 de la Constitución y la jurisprudencia anterior del Tribunal Constitucional.
Precisan que lo anterior se debe a que, en la tramitación de la reforma constitucional que consagró el actual artículo 8, se rechazó una indicación del Ejecutivo que hacía públicos “los informes y antecedentes que las empresas privadas que presten servicios de utilidad pública, proporcionen a las entidades estatales encargadas de su fiscalización”, lo que no prosperó, a partir lo cual el Tribunal Constitucional ha indicado invariablemente dichos preceptos apuntan a restringir el acceso a la información que las empresas privadas sujetas a fiscalización entreguen a las entidades que las controlan.
Añade que confirma lo anterior el hecho de que actualmente se tramite una iniciativa legislativa de reforma constitucional que busca, expresamente, otorgar reconocimiento constitucional al principio de transparencia y al derecho de acceso a la información pública.
De esta forma, los Ministros disidentes sostienen que los preceptos impugnados amplían el objeto del acceso a la información vía Ley de Transparencia, porque lo separa completamente de si se trata de actos, resoluciones, fundamentos de éstos, o documentos que consten en un procedimiento administrativo, como es especificado por la Constitución.
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Por tanto, explican resulta difícil imaginarse una información que no sea pública en virtud de la normativa en cuestión, toda vez que la Administración o produce información o la posee a algún título, tal como ocurre en la especie, sin que ello implique que la información que la Superintendencia posea en el marco de sus potestades fiscalizadoras termine transformándose por ese solo hecho en pública, obviando que dichos antecedentes son claramente de naturaleza privada y se encuentran dentro de la esfera de intereses de los fiscalizados.
En consecuencia, los Ministros concluyen que los preceptos impugnados transgreden, en su aplicación al caso concreto, los límites del artículo 8º inciso segundo de la Constitución, al ampliar los márgenes taxativos que la norma constitucional indica, permitiendo que se pueda sustentar una decisión de publicidad que no se condice con el tenor literal, los objetivos plasmados en su historia legislativa ni con la jerarquía de la norma constitucional en comento.
Asimismo, estiman que la amplitud descrita permite que se verifiquen situaciones, como la del presente caso, en que se adopte una decisión de publicidad respecto de antecedentes que provienen de entidades privadas y que, por fines de fiscalización, han sido entregados a la autoridad, pero con la legítima expectativa de su resguardo.
Vea texto de la sentencia y expediente Rol N° 12.378-21.