El Tribunal Supremo de España acogió un recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal en contra de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, que rebajó la pena de instancia a dos ex futbolistas condenados por el delito de violación de menor de 16 años.
La recurrente alegó que se falló con error en la aplicación del derecho y en la valoración de la prueba, ya que no se debió rebajar la pena de 38 años de prisión a tres y cuatro años, con ocasión de que el delito cometido fue abuso sexual en menor de 16 años, en circunstancias de que fue agresión sexual (violación), puesto que, independiente que la adolescente de 15 años haya decidido voluntariamente concurrir al departamento del joven de 24 años que le gustaba y que vivía con dos amigos más para grabar un video de música, no significa que haya consentido para mantener relaciones sexuales con los tres jóvenes -uno fue absuelto – como bien quedó demostrado en la declaración de la víctima en su entorno familiar, puesto que dicha conducta únicamente se pudo ejecutar en atención a la intimidación causada por la presencia de tres jóvenes.
Enseguida, manifiesta que no se debió haber aplicado a los deportistas la atenuante analógica muy cualificada de la cercanía de edad y proximidad en el grado de desarrollo o madurez con la adolescente.
El máximo Tribunal refiere que, en relación al consentimiento “(…) la circunstancia de que se trate de tres personas no determina por sí mismo la concurrencia de una persuasión coercitiva por el hecho de que se trate de una actuación sexual entre tres hombres y una mujer, ya que la justicia no puede entrar a valorar la corrección, o incorrección, de conductas desde un punto de vista social, sino jurídico. La justicia no entra a valorar conductas que sean morales o inmorales, sino ilícitas, típicas y antijurídicas. Este es el escenario de aplicación de la justicia y no otro.”
Prosigue el fallo señalando que, “(…) ante la evidencia de dos versiones dispares de la declaración de la víctima; una en su entorno social y otra en un entorno familiar, resulta evidente que el TSJ, ante el recurso de apelación formulado, ha optado por la aplicación en beneficio del reo de las dudas que pudieran existir en base a dos versiones radicalmente distintas y ante unos hechos que pueden ser graves o menos graves, por tratarse de actos sexuales con menor de 16 años.”
Lo anterior, ya que “(…) no se trata de la que la versión de la víctima en su entorno social haya sido expuesta por miedo, o temor o algún tipo de condicionante que determinara que la primera reacción de la misma, tras la consecución de los actos de contenido sexual, fuera la de la explicación de lo que ocurrió en el inmueble y su publicitación. No tiene sentido que si en realidad hubo persuasión coercitiva o intimidación ambiental la víctima reaccionara de inmediato como lo hizo afirmando que tuvo relaciones sexuales consentidas. No existe sospecha alguna de que lo hiciera porque tuviera miedo de ellos, como sí que ha ocurrido en muchos casos en los que la víctima altera la realidad de lo ocurrido por miedo al autor. Ella no vivía con ellos. No era ninguno su pareja a la que pudiera tener miedo de que le agrediera o la matara, incluso, si contaba que la relación no fue consentida. No había razón alguna para contar que las relaciones sexuales fueron consentidas, no siendo cierto en realidad, por lo que se concluye que esa era la verdad, como así admite el TSJ. Por ello, la tesis del TSJ es coherente y racional.”
En ese sentido, considera que “(…) , la explicación que da el TSJ a esa versión contradictoria que ofrece la víctima en ambos entornos no puede nunca operar en perjuicio del reo, ya que el consentimiento se entiende producido por parte de la víctima en la realización de los actos de contenido sexual a los efectos de determinar la concurrencia, o no, de la intimidación ambiental, ya que, aunque no concurra la intimidación, en todo caso la ilicitud del acto es evidente al tratarse de una menor de 16 años (el libre consentimiento es a partir de los 16 años y no 13), pero por otra vía punitiva.”
Con respecto, a la atenuante, razona que “(…) es cierto que los hechos probados describen en el imputado de 22 años una madurez psicológica ligeramente superior a la de la víctima. En cuanto al imputado de 24 años padeció una situación en su infancia que provocó que su madurez cerebral sea inferior a la edad cronológica.” Sin embargo, “(…) el acceso sexual con menores de edad es un hecho sancionado en el CP en la protección de los menores frente a actos sexuales sobre ellos realizados por mayores de edad y que se contempla, precisamente, en la propia garantía y protección de los menores como víctimas frente a los ataques frente a ellos realizados como reflejó claramente la Ley Orgánica de protección de la infancia.”
En ese mismo orden de razonamiento, agrega que “(…) esa atenuante analógica, no podría aplicarse tampoco a un escenario como el que se describe en los hechos probados de acceso carnal sexual entre los jóvenes y la menor en un marco de una orgía sexual. Podría llegar a plantearse en otros escenarios como relaciones entre jóvenes concretas en edades límites, y/o fruto de una relación de pareja, pero no en un escenario cercano a una relación sexual grupal como fue este supuesto ajeno a una situación de aplicación de circunstancias modificativas de responsabilidad penal.”
En efecto, concluye que “(…) se debe suprimir la atenuante muy cualificada aplicada en la sentencia del TSJ y la imposición de la pena sería la correspondiente al delito objeto de condena, que lo es del art. 183.1.3 y 4 b) CP, que si bien es cierto que antes de la reforma reciente del CP fijaba la pena en el arco entre los 10 y 12 años de prisión es preciso, en beneficio del reo, aplicar la ley penal más favorable, a raíz de la LO 10/2022 de 6 de Septiembre que ahora sitúa el arco de base entre los 6 y los 12 años de prisión en estos casos ( art. 181.3 CP) en relación con el art. 181.4 a) CP en su mitad superior, lo que lleva a la pena de entre 9 años y un día y 12 años de prisión frente a los 10 años y un día a 12 años de la regulación anterior.”
En base a esas consideraciones, el Tribunal acogió parcialmente el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, por lo que condenó a dos acusados por el delito de abuso sexual en menor de 16 años a la pena de 9 años y un día de prisión, cuya condena si bien fue con ocasión de que no se aplicó la atenuante, fue un año inferior a la que se habría impuesto con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley de garantía integral de la libertad sexual de septiembre de 2022, puesto que es más beneficiosa al reo.
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La decisión fue acordada con el voto particular de un magistrado, quien manifestó que “(…) si el art. 183 quáter contempla un caso de exención de responsabilidad penal, conectado con el consentimiento, no veo razón que impida extender a él, por razones de analogía, el mismo régimen de atenuación que para otras eximentes se establece en el art. 21.1ª CP; con más razón si se entiende que la dicción del propio artículo, cuando establece que el consentimiento del menor de 16 años «excluirá la responsabilidad penal», no impide apreciar zonas intermedias entre la total responsabilidad y la total exoneración de responsabilidad. El que se niegue que tal proceso se pueda aplicar al 183 quáter, es negar la operatividad de la analogía a favor de reo en el ámbito penal, en contravención de lo dispuesto en el art. 4 de Código Civil, porque, si el legislador ha previsto que, desde la definición de una eximente completa, quepa negar a una incompleta, no veo razón que impida seguir el mismo criterio para conformar, a partir de la causa de exoneración del 183 quáter, una causa incompleta, y, si se quiere, una analógica a ella.”
Vea sentencia Tribunal Supremo de España Rol N°930-2022.