Se solicitó declarar como inaplicable, por inconstitucional, el segundo inciso del artículo 64 del Código Penal.
El precepto legal impugnado establece:
“Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito”. (Art. 64, inciso segundo).
La gestión pendiente en que incide el requerimiento de inaplicabilidad es un proceso penal iniciado por querella presentada en contra del ex Intendente de la Región de Tarapacá, Miguel Ángel Quezada Torres, la ex Jefa de Gabinete del Intendente, Lilian Soledad Plaza Bravo, y el ex Jefe de la División de Administración y Finanzas del Gobierno Regional de Tarapacá, Jhonny Cesar Muñoz; y en contra de todos quienes resulten responsables, por los delitos de fraude al Fisco y tráfico de influencias, sustanciado ante el Juzgado de Garantía de Iquique, que actualmente se encuentra en la etapa de realizarse la audiencia de formalización de la investigación respecto de nueve imputados.
En esta gestión, el Fiscal Adjunto a cargo de la investigación penal, en su petición de audiencia de formalización, le atribuye la calidad de “autores” en el ilícito a 5 personas además de los 3 exfuncionarios públicos querellados, dentro de los cuales se encuentran los requirentes, sin distinguir entre quienes poseían la calidad especial del sujeto activo de “empleado público” y los terceros extraños copartícipes que no detentan dicha calidad.
Los requirentes alegan que conforme con el precepto legal impugnado si el extraneus conoce la calidad de funcionario público del copartícipe en los hechos antes o en el momento del hecho punible, le sería transmitido dicho elemento integrante del tipo penal, en ese sentido, infringe una serie de principios y garantías constitucionales y fundamentales para el Derecho Penal.
En ese sentido, reclaman que su aplicación en el caso concreto transgrede el principio de taxatividad, el cual está recogido en el inciso final del artículo 19 N°3 de la Constitución, toda vez que la pretensión del Ministerio Público busca aplicarles el delito de fraude al Fisco tipificado en el artículo 239 del Código Penal, por vía de la comunicabilidad de la calidad de funcionario público, siendo que el precepto impugnado no efectúa ninguna referencia a los elementos del tipo penal, sino que únicamente se refiere a las circunstancias agravantes o atenuantes, por lo que la analogía “in malam partem” en su contra, que toma lugar en este caso debe ser excluida ante la precisión, claridad y determinación de la que debe estar revestida la norma.
Por su parte, arguyen que el principio de proporcionalidad, consagrado en diversos preceptos constitucionales, se ve igualmente afectado por la aplicación de la norma en comento ya que tratarlos como autores del ilícito en cuestión arriesga la aplicación de una sanción penal desproporcionada en su contra en circunstancias de carecer de la cualidad especial exigida para el sujeto activo, esto es, de ser empleado público.
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Asimismo, estiman que la aplicación del precepto legal impugnado en la forma que toma lugar en el caso concreto conculca su garantía constitucional de igualdad ante la ley, debido a que ellos y los exfuncionarios públicos imputados no se encuentran en igualdad de condiciones por lo que al comunicárseles dicha calidad se les da un trato igual siendo que sus circunstancias son distintas, tornándose en una discriminación arbitraria en su contra.
Finalmente, indican que entre los elementos propios de un justo y racional proceso penal se encuentra el que cada uno de los imputados responda según su participación en el hecho punible, y en el caso del delito de fraude al Fisco por el cual serán formalizados, siendo que no poseían a la fecha de los hechos investigados ni poseen actualmente la cualidad especial del sujeto activo exigido en dicho delito, produce una vulneración de su derecho constitucional del debido proceso, ya que se busca hacerlos responsables por un ilícito en que el legislador no lo considera autor.
La Segunda Sala designada por la Presidenta del Tribunal Constitucional, admitió a trámite el requerimiento y otorgó un plazo de diez días a las partes para pronunciarse sobre su admisibilidad. En caso de que se declare admisible, le corresponderá al Tribunal Pleno emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto.
Vea texto del requerimiento y expediente del Rol N°13.855-22.