La Magistratura Constitucional acogió el requerimiento de inaplicabilidad, por inconstitucionalidad, del artículo 28, inciso segundo, de la Ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública.

El precepto legal declarado inaplicable para la gestión pendiente, establece:

“Los órganos de la Administración del Estado no tendrán derecho a reclamar ante la Corte de Apelaciones de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información que hubieren denegado, cuando la denegación se hubiere fundado en la causal del número 1 del artículo 21”. (Art. 28, inciso segundo).

En el mismo requerimiento también se solicitó la declaración de inaplicabilidad de los artículos 5°, inciso segundo, y 10, inciso segundo, de la Ley N° 20.285, pero esta impugnación fue desestimada, con votos en contra.

Las normas legales citadas establecen:

“Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas.” (Art. 5, inciso segundo).

“El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales.” (Art. 10, inciso segundo).

La gestión pendiente en que incide el requerimiento de inaplicabilidad es un reclamo de ilegalidad seguido ante la Corte de Apelaciones de Santiago, en contra de la decisión del Consejo para la Transparencia (CPLT) que acogió el amparo por denegación de información promovido en contra de la Comisión para el Mercado Financiero (CMF).

El amparo fue interpuesto a raíz de la negativa de la CMF de entregar información referida a distintas fiscalizaciones o auditorías en relación a Bancos y organismos bajo su supervisión, ya que la entrega de la información solicitada implicaría una distracción indebida a los funcionarios de la Comisión en el cumplimiento regular de sus funciones habituales, además de afectar derechos de terceros.

El requirente alegó que la aplicación de los artículos 5°, inciso segundo, y 10, inciso segundo, de la Ley de Transparencia, afecta el artículo 8°, inciso segundo, de la Constitución, en cuanto dicha preceptiva contraría y excede el contenido normativo dispuesto por la Carta Fundamental.

Precisa que lo anterior se debe a que, como se desprende de la historia fidedigna del referido artículo 8°, inciso segundo, este fija un límite preciso a la publicidad, no siendo pública la información por el solo hecho de obrar en poder de la Administración; al tiempo que el derecho a la información no es absoluto, y porque la Constitución no ha consagrado un derecho expreso a la información pública ni tampoco ha regulado un principio de publicidad de los actos de la Administración del Estado en ninguna de sus disposiciones en términos absolutos.

Por otro lado, el requirente cuestionó la aplicación del artículo 28, inciso segundo, de la Ley de Transparencia, desde que afecta el bien jurídico definido en la Constitución en su artículo 8°, inciso segundo, referido precisamente al debido cumplimiento de las funciones de los órganos públicos y al dar primacía al cumplimiento del principio de transparencia que tiene solo rango legal.

Lo anterior, ya el precepto legal cuestionado conculca los derechos a la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, a la defensa jurídica y al debido proceso legal, dispuestos en el artículo 19 N°s 2 y 3 de la Constitución, pues en el caso concreto establece una limitación que impide la revisión de las decisiones de un órgano administrativo por los tribunales de justicia.

Por último, la CMF estima infringidos los artículos 6° y 7° de la Constitución, que establecen los principios de supremacía constitucional y juridicidad, que rigen para todos los órganos de la Administración del Estado, incluyendo el CPLT, ya que limita su actuar con el objeto de evitar abusos o excesos de poder de ese órgano administrativo mediante el sometimiento de éste a una norma de mayor jerarquía.

Evacuando el traslado conferido, el Consejo para la Transparencia solicitó el rechazo del requerimiento.

Respecto al inciso segundo del artículo 8° constitucional, explica el CPLT que el Tribunal Constitucional, y la Corte Suprema han reconocido que el artículo 8° constitucional contempla un principio general de publicidad de la información en poder de los órganos del Estado, con las excepciones que señala la propia norma constitucional; por lo que su alcance e interpretación no puede ser de carácter restrictivo, salvo que se le desconozca su condición de principio, de lo que concluye que la aplicación artículos 5°, inciso segundo, y 10, inciso segundo, de la Ley de Transparencia, no contravienen el inciso 2° del artículo 8° de la Carta Fundamental, sino que desarrollan lícitamente el contenido de dicho principio.

Agrega el CPLT que la información solicitada en el caso concreto ha sido generada por la CMF y forma parte de procedimientos de fiscalización seguidos por el Servicio para el ejercicio de sus funciones públicas, en conformidad a la normativa aplicable en la especie, pudiendo ser objeto de procedimientos administrativos sancionatorios, lo cual en los hechos se ha producido, por lo que se ajusta plenamente al tenor del artículo 8°, inciso segundo, de la Carta Fundamental.

Respecto del artículo 28, inciso segundo, de la Ley de Transparencia, sostiene el Consejo que su aplicación no vulnera el artículo 19 N°s 2 y 3 de la Constitución, desde que no existe una diferencia arbitraria del legislador, toda vez que el propósito de la disposición legal resulta claro: limitar la utilización de parte de los órganos de la Administración del Estado de una causal de secreto o reserva de resoluciones y antecedentes, que impide el acceso a la información por parte de los ciudadanos, la cual se basa única y exclusivamente en el criterio discrecional del propio sujeto pasivo instado a exhibir cierta información, a diferencia de las demás causales del mismo artículo 21 (numerales 2 a 5) de la Ley de Transparencia, que no dependen de la mera subjetividad del órgano requerido de información.

El Tribunal Constitucional acogió el requerimiento, solo respecto de la impugnación al artículo 28, inciso segundo, de la ley 20.285.

En relación con los artículos 5°, inciso segundo, y 10°, inciso segundo, de la Ley N° 20.285, explica, en primer lugar, que la alegación del requirente consistente en que dichos preceptos infringirían el artículo 8° de la Constitución por “ir más allá” del texto constitucional, lo que es incoherente con la consideración de principio del determinado artículo, en circunstancias en que el deber argumentativo, cuando se enfrenta un principio, no es sostener que éste va más allá de la Constitución, sino que la contradice materialmente, por lo que, el artículo 8° de la Constitución no es el techo normativo de la publicidad, sino que es el principio donde comienza la regulación de la publicidad de los actos de la Administración del Estado.

En esta misma línea, estima que la dicotomía información pública/reservada es una cuestión de legalidad porque da por descontada la aplicación del artículo 8° de la Constitución, siendo resorte del juez de fondo determinar si ello acontece, aplicando la regla general de publicidad o la excepción de las reservas.

De ese modo, le corresponde a la Corte de Apelaciones de Santiago determinar si, en los hechos, la revelación de la información solicitada afecta tanto el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido y los derechos comerciales de terceros, por lo que concluye corresponde rechazar el requerimiento respecto a esas impugnaciones.

No obstante, el Tribunal acogió el requerimiento de inaplicabilidad respecto del articulo 28, inciso segundo. Sostiene que la norma impugnada se revela abusiva desde la perspectiva del órgano de la Administración, puesto que ha permitido se adopte una decisión adversa adoptada en la vía administrativa abierta a instancias del solicitante de la información, que revierte la denegación de la información fundada en la causal relativa en la afectación al cumplimiento de las funciones del órgano requerido contenida en el artículo 21 N° 1 de la ley 20.285, deviniendo en inimpugnable, siendo entonces las alegaciones que el órgano Administrativo planteó, ponderadas de modo definitivo por el Consejo para la Transparencia.

En este sentido, la vía administrativa que se abre, en aquel caso, deviene en excesivamente gravosa para el órgano de la administración, no así para el solicitante de la información, pues aquel, en caso de no conformarse con lo resuelto por el Consejo para la Transparencia puede – pese a haber discutido en sede administrativa la procedencia de la entrega de la información que finalmente se le denegó – acudir a la tutela de un órgano jurisdiccional, para discutir nuevamente respecto de la entrega de la información.

Por tanto, el agotamiento de la vía administrativa que supone el sistema recursivo contenido en la Ley N° 20.285 está diseñado en términos tales que resulta inconstitucional por afectar el debido proceso, en tanto no existe una vía judicial abierta para el órgano de la Administración para cuestionar la decisión del Consejo, en virtud del efecto inhibitorio ya descrito, que produce naturalmente la norma impugnada, implicando que la decisión del Consejo se adoptó en “única instancia”, sin que exista la posibilidad de acudir a un tercero independiente e imparcial, equidistante respecto de las partes en disputa, es decir, un Tribunal de Justicia, que resuelva el conflicto de relevancia jurídica que se produce por las posiciones encontradas entre el órgano que alegó la causal para denegar la entrega de la información –y el Consejo para la Transparencia que descarta su concurrencia, para conferir el acceso solicitado.

Añade la Magistratura Constitucional que la exclusión antedicha no parece coherente ni consistente, considerando que la causal para fundar dicha exclusión, esto es, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de los órganos de la Administración, tiene rango constitucional, revelando el precepto impugnado una sospecha de mal uso de dicha causal, que resuelve el Consejo, sin ulterior revisión.

Continúa argumentando que el precepto impugnado, en definitiva, parte de la base de que si el Consejo revocó la decisión de la Administración – que había denegado el acceso a una determinada información – esa decisión es correcta y no admite equívocos, toda vez que la margina de toda impugnación judicial, dejándola entonces exenta de control por tercero ajeno a las partes

Igualmente, aduce no parece coherente ni consistente que si una persona pueda reclamar ante los tribunales por la decisión del Consejo que confirma la denegación que hizo el órgano de la Administración, no pueda hacerlo el órgano administrativo en el supuesto previsto en el precepto impugnado, respecto de lo cual no se advierte razón para negar esta posibilidad si la causal invocada por el órgano de la Administración se refiere a que la publicidad afecta el debido cumplimiento de las funciones de dicho órgano.

Por último, la causal constitucional que limita estructuralmente la publicidad cuando ella afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido no está concebida en función de dicha publicidad, sino que está diseñada para proteger las tareas del servicio, advirtiendo que la norma impugnada parece entender que la publicidad debe primar sobre cualquier otro bien jurídico, incluso algunos que constitucionalmente son límites a la publicidad, lo anterior, pues por la vía procesal de prohibir una reclamación ante los tribunales, se hace primar la publicidad sobre la afectación al debido cumplimiento de las funciones del órgano.

La decisión fue acordada con el voto en contra de las Ministras Yáñez y Marzi, quienes estuvieron por rechazar el requerimiento en su totalidad, incluida la impugnación del artículo 28, inciso segundo, de la Ley N° 20.285.

Previenen, en primer término, que el reclamo de ilegalidad del artículo 28 de la Ley 20.285, no es de revisión plena sino que habilita a controlar aquello que se discutió ante el Consejo para la Transparencia, salvo en el caso ya referido de la causal del artículo 21 N° 1 del mismo cuerpo legal, por lo que valerse de esa causal es una decisión del sujeto requerido de información y la realidad de su procedencia tampoco es algo que deba ser valorado en la decisión de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

En consecuencia, explican que el hecho de que la ley franquee un control judicial o un recurso no es en abstracto calificable como constitucional o no, ya que no existe una regla genérica aplicable a todo tipo de materias y procedimientos, sino que debe evaluarse sistemáticamente y atendiendo a las especificidades de la institución jurídica y a los valores constitucionales que busca expresar con ella.

Añaden que es necesario considerar que el CPLT es el órgano creado por ley para garantizar el acceso a la información de acuerdo con una regulación que le encarga velar por el cumplimiento de distintos objetivos, por lo que no es un contradictor de, en este caso, el órgano público, lo que se evidencia del análisis de las atribuciones del mismo Consejo para la Transparencia.

Continúan su razonamiento indicando que la razón que justifica la exclusión de la revisión judicial de la causal referida tiene su lógica en que el legislador buscó evitar que se repitiera la experiencia tenida con la Ley N° 18.575, sobre bases generales de la Administración del Estado, en que se permitió a sus autoridades auto calificar -masiva e indiscriminadamente- como secretos o reservados todos aquellos antecedentes cuya difusión ‘impida o entorpezca el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido’ (artículo 13, inciso 11°), de forma tal que la publicidad pasó a ser la excepción en vez de la regla general, distorsionándose así la vigencia efectiva de un principio legal básico.

De esta forma, concluyen que este diseño legislativo es razonable, ya que la Constitución no asegura que toda decisión de la Administración deba ser controlable por la judicatura y, en este caso, el que excluya una causa legal, dadas las características del sujeto requerido de información y la razón que esgrime, impide que se llegue a una convicción tal como para declarar su inconstitucionalidad, más aún si implicaría hacerlo en abstracto, ya que no existe ninguna particularidad del caso concreto que refuerce la idea de inconstitucionalidad.

Por su parte, los Ministros Letelier y Vásquez estuvieron por acoger totalmente el requerimiento.

Precisan que, de acuerdo con lo señalado previamente por el Tribunal Constitucional el artículo 8° constitucional no establece el principio de transparencia (STC Rol N° 1990/2012), añadiendo que la Constitución no consagra un derecho de acceso a la información de un modo expreso (STC Rol N° 634/2007), todo ello unido al hecho de que la Constitución no habla de información (STC roles N°s 2246/2012, 2153/2013 y 2379/2013), por lo que el reconocimiento que hace la Constitución de la publicidad queda circunscrita “a los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen”, siendo estos los verdaderos límites que deben ser reconocidos y respetados por la regulación legal de la materia.

En este contexto, recuerdan que la delimitación de los actos públicos está dado por el estricto tenor del artículo 8°, inciso segundo, constitucional, pues si el artículo 8° constitucional hubiera querido hacer pública toda la información que produzca o esté en poder de la Administración, no hubiera utilizado las expresiones “acto”, “resolución”, “fundamentos” y “procedimientos”. Agregan que se ha entendido que el uso de estas expresiones fue para enumerar aquello que específicamente se quería hacer público, siendo su carácter taxativo reflejado en la forma clásica de listar que tienen las normas.

De este modo, sostienen que la aplicación de los artículos 5°, inciso segundo, y 10, inciso segundo, de la Ley N° 20.285 al caso particular, deviene en inconstitucional, al no circunscribirse a la delimitación constitucional reseñada, por lo que un precepto legal que pretende hacer pública toda información elaborada con presupuesto público y toda información que obre en poder de los órganos de la Administración (artículo 5º inciso segundo) y otro que expresa que dentro del acceso a la información se comprenden aquellas contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales (artículo 10 inciso segundo), no resultan conformes a la Constitución y ameritan su declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, desde que al ser aplicados al caso concreto transgreden el ámbito establecido por el constituyente y fijado como medida capaz de conciliar los diversos intereses, tanto de los solicitantes como de los entes requeridos frente a lo que debe entenderse como “público”.

En consecuencia, estiman que en el caso específico el CPLT se ha valido de las normas legales en comento para ir más allá de los específicos términos que contempla el artículo 8° constitucional, haciendo una interpretación legal que desborda el margen del constituyente y optando por forzar a la CMF a entregar antecedentes incluso presumiendo las condiciones en que se maneja el cúmulo de información y datos por parte del ente fiscalizador, sin sujeción alguna a la exigencia constitucional de que lo solicitado efectivamente corresponda a actos, resoluciones del organismo, o bien se trate de sus fundamentos o procedimientos que se hayan utilizado para ello.

El Ministro Rodrigo Pica estuvo por acoger totalmente el requerimiento, en relación a dar por infringido solamente el artículo 8° de la Constitución, en base a los fundamentos que agrega en su disidencia.

 

Vea texto de la sentencia y del expediente Rol N°12.458-22.