Una funcionaria, médica del Hospital Ricardo Valenzuela Sáez de Rengo, reclamó a la Contraloría General de República contra del Servicio de Salud O’Higgins, por cuanto Servicio puso término, de forma improcedente, a sus labores por 11 horas de trabajo.
La recurrente alega que aquella jornada la habría desempeñado en calidad de honorarios y no en la modalidad de “compra de servicios” como sostiene su empleador, por lo que, en atención a su estado de embarazo, solicita el reconocimiento de su fuero maternal por el total de horas que desempeña en esa institución, el reintegro a sus funciones y el pago de las remuneraciones pendientes a la fecha.
El Servicio de Salud O’Higgins informó que la recurrente se encuentra contratada para cumplir labores en el hospital por una jornada de 22 horas, de acuerdo con las disposiciones de la ley N° 19.664, teniendo, además, un vínculo de 11 horas contratado bajo la modalidad de compra de servicios, de acuerdo con lo previsto en la ley N° 19.886 y su reglamento.
En relación al fuero maternal, sostiene que una vez comunicado por la funcionaria su estado de embarazo, fue enviada a resguardo domiciliario en atención a la crisis sanitaria que afectó al país, por lo que a contar de esa fecha solo permanece vigente su relación estatutaria correspondiente a las referidas 22 horas semanales de trabajo, poniéndose término al vínculo por las restantes 11 horas, pues el pago de éstas exige la prestación efectiva de los servicios.
Para fundamentar su respuesta, el Contralor alude a las normas que protegen la maternidad, y cita el artículo 201 del Código del Trabajo, que prevé que durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis, la trabajadora gozará de fuero laboral y estará sujeta a lo dispuesto en su artículo 174, esto es, el empleador no podrá poner término al contrato sino con autorización previa del juez competente, quien podrá concederla en los casos de vencimiento del plazo convenido en el contrato de trabajo, o por conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato, y en las del artículo 160 del citado código.
A su turno, menciona que el artículo 194 del mismo código, prescribe que la protección a la maternidad, la paternidad y la vida familiar se regirá por las disposiciones del Título II de su Libro II, y quedan sujetos a ellas los servicios de la administración pública, entre otros, siendo dable añadir que el fuero por el que se consulta es una de las prerrogativas que se reconocen en dicho título.
Sobre la materia, añade que, en pronunciamientos anteriores, ha expresado que las normas sobre protección a la maternidad, son de aplicación general, por lo que benefician a las servidoras de la Administración del Estado, cualquiera que sea el régimen estatutario al que se encuentren afectas y con independencia de la calidad jurídica en que desempeñen sus labores (aplica dictamen N° 9.771, de 2014).
En cuanto a las modalidades de contratación de profesionales médicos, alude al artículo 5° de la ley N° 19.664, el que preceptúa que los profesionales funcionarios no directivos que desempeñen jornadas diurnas en los establecimientos de los Servicios de Salud quedarán sujetos a la carrera funcionaria, la que estará estructurada en dos etapas: la Etapa de Destinación y Formación y la Etapa de Planta Superior.
Luego, menciona que el artículo 15 del citado texto dispone que el ingreso a la Etapa de Planta Superior se efectúa por concurso público, por nombramiento en calidad de titular de un cargo de planta. Lo anterior, sin perjuicio de la facultad prevista en el inciso primero de su artículo 21, que permite a los directores de los Servicios de Salud contratar profesionales asimilados al Nivel I de la Etapa de Planta Superior, siempre que se observen las exigencias que esa norma indica.
El Contralor añade que, sin perjuicio de lo anterior, ha manifestado previamente que resulta procedente la contratación de profesionales médicos en esas instituciones bajo la modalidad de prestación de servicios de acuerdo con lo dispuesto en la ley N° 19.886, cuando las capacidades de atención institucional se encuentran excedidas, a fin de dar cumplimiento al artículo 19, N° 9, de la Constitución que garantiza el derecho de las personas a la protección de la salud, y asegura el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y la rehabilitación del individuo (aplica el criterio contenido en el dictamen N° 36.882, de 2011).
Por último, menciona que la letra f) de la Glosa 02, de la Partida del Ministerio de Salud, de las sucesivas leyes de presupuestos del sector público, prevé que “Los Servicios de Salud, establecimientos dependientes, Establecimientos de Autogestión de Red (EARs) y establecimientos creados por los D.F.L. N°s 29, 30 y 31 del Ministerio de Salud, año 2001, aplicarán para todo tipo de contratación de servicios con sociedades de profesionales de servicios de medicina, incluso con aquellas en la forma de Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada (EIRL), u otra de cualquiera naturaleza prestadora de dichos servicios, los procedimientos establecidos en la Ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministros y Prestación de Servicios; debiendo contratar preferentemente por sobre las sociedades indicadas, a profesionales médicos con la calidad de titular o contrata en el Sistema Público de Salud resguardando el cumplimiento del artículo 4 de la Ley N° 19.886”.
Revisadas las normas anteriores, el Contralor analiza que, respecto de las 11 horas, sobre las que la requirente solicita reconocimiento del fuero maternal, el Servicio de Salud no logra acreditar que sean prestadas a través de una compra de servicios de acuerdo con las disposiciones de la ley N° 19.886, pues no se acompaña el contrato respectivo ni los datos necesarios para acceder a dicha información en el portal Mercado Público.
En tal sentido precisa que, si bien el Servicio adjunta un certificado evacuado por el Departamento de Recursos Humanos del Hospital, que indica que aquellas tendrían su origen en una “compra de servicios”, la recurrente niega haber prestado su consentimiento para ese tipo de contrato, por lo que ella entendió que esa vinculación tenía su origen en un contrato de prestación de servicios a honorarios.
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Considerando lo indicado, y teniendo presente además el interés superior del niño y de la niña, reconocido por los tratados internacionales suscritos por Chile, el órgano contralor concluye que, mientras no se acredite fehacientemente por la entidad empleadora que las referidas 11 horas se han contratado bajo la modalidad de compra de servicios de acuerdo con lo prescrito en la ley N° 19.886 y su reglamento, corresponde entender que esa vinculación se sustenta en un vínculo a honorarios.
Por lo expuesto, el Contralor dictaminó que la recurrente se encuentra amparada por el fuero maternal establecido en el artículo 201 del Código del Trabajo, correspondiendo que el Servicio de Salud O’Higgins la reincorpore en sus labores por las 11 horas que reclama, disponiendo el pago de los honorarios que ha dejado de percibir durante el tiempo en que se ha visto indebidamente alejada del servicio, descontando únicamente aquellos en que hubiese gozado de licencias médicas -ya sea por enfermedad común o por descanso de maternidad-, que hubiere tramitado como trabajadora independiente, informando a la Contraloría Regional en el plazo de 20 días hábiles contados desde la tramitación del presente oficio (aplica dictamen N° E223043 de 2022).