La Dirección del Trabajo rechazó el recurso de reposición interpuesto en contra de su Dictamen N°329/11 del 2023, mediante el cual impartió directrices a las Sociedades Anónimas Deportivas respecto al sentido y alcance de la ley 21.436, que establece nuevas condiciones laborales y profesionaliza a las jugadoras de fútbol que participan en el Campeonato Nacional de Fútbol Femenino organizado por la ANFP.
Sobre el medio utilizado para impugnar las directrices impartidas (art. 10, Ley 18.575 y art. 59, Ley 19.880), el Director del Trabajo indica que no es un mecanismo idóneo al efecto, pues tal como se expresó en su Dictamen N°110/11 del 2004 y Ordinario N°0926/2014 su potestad para interpretar la legislación y reglamentación social “(…) se materializa en un acto que no se enmarca en ninguno de los conceptos de acto administrativo que contiene el artículo 3 de la Ley 19.880, toda vez que se trata de una potestad normativa reguladora que se ha desempeñado únicamente por este Servicio”.
La anterior doctrina administrativa tiene sustento jurídico en el Oficio N° 39.353/2004 de la Contraloría General República, en el cual la entidad Contralora se refirió a las potestades del Servicio de Impuestos Internos (entidad fiscalizadora que cumple un rol similar a la Dirección del Trabajo), pronunciamiento el que se manifestó que “(…) el uso de la atribución del Servicio de Impuestos Internos de fijar normas e impartir instrucciones, se materializa en un acto que no se enmarca en ninguno de los conceptos de acto administrativo que contiene el artículo 3 de la Ley N°19.880, toda vez que se trata de una potestad normativa, reguladora, cuyo ejercicio corresponde que sea ponderado exclusivamente por el Servicio”.
El Director del Trabajo agrega que en diciembre del 2022 su Unidad de Diálogo y Asistencia Técnica (dependiente del Departamento de Relaciones Laborales de la Dirección), dio inicio a una Mesa de Trabajo en la que intervinieron representantes de la ANFP, de los clubes de fútbol, de la Asociación Nacional de Jugadores de Fútbol Femenino y del Ministerio del Deporte, con la finalidad de aclarar y concordar la forma de implementar la Ley 21.436, concluyéndose en la necesidad de que la Dirección del Trabajo emitiera el ahora controvertido dictamen N°329/11.
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No obstante descartar que proceda la impugnación por la vía de la reposición de lo dictaminado en relación a la aplicación de la referida legislación por no tratarse de un acto administrativo, igualmente formuló algunos comentarios respecto a la presentación del recurrente.
Explica que “(…) el derecho individual del trabajo tiene por base la existencia de un contrato de trabajo, puesto que, con ello nace a la vida del derecho la relación laboral. Este mismo contrato se construye sobre la base de una relación de poder privado, que se caracteriza por ser asimétrica, afectando la libertad e igualdad del trabajador en su calidad de parte del mismo”.
Agrega que, “(…) es en esta esencia del derecho del trabajo de carácter protector y tutelar, que nacen las facultades del Director del Trabajo para interpretar las normas de este origen, particularmente en el caso de la Ley 21.436, con el fin de adecuar las condiciones laborales de las deportistas a lo prescrito en la normativa legal contenida en los artículos 152 bis A y siguientes del Código del Trabajo; dando cumplimiento a la igualdad de trato laboral entre los y las deportistas profesionales, dispuesta por el legislador laboral”.
Luego aclara que “(…) la interpretación de dichas disposiciones legales modificadas en virtud de la Ley 21.436 tiene relación con condiciones netamente laborales y no deportivas ni federativas, las que se encuentran sujetas a una normativa distinta que debe ser cumplida por las asociaciones deportivas en cuanto tales. En tal sentido, el derecho consuetudinario que se ha generado en torno al desarrollo de la actividad deportiva, no pone término en ningún caso a la vigencia de la ley ya citada y sus efectos laborales”.
Respecto a los cuestionamientos efectuados sobre la obligación legal de suscribir un contrato laboral con las jugadoras de fútbol femenino, los cuales el recurrente fundó en el artículo 9 del Código del Trabajo que establece que los contratos laborales son de carácter consensual y se aplicaría la presunción de laboralidad del vínculo, el Director del Trabajo explica que “(…) por expresa norma laboral establecida en el artículo 7 del Código del Trabajo, el contrato de trabajo es esencialmente consensual, pues se perfecciona por el sólo consentimiento de las partes, sin requerir exigencias formales para que nazca a la vida del derecho. Además, de ser consensual, es bilateral, pues ambas partes se obligan recíprocamente. En este contexto es que nacen para el empleador las facultades de organizar, administrar y dirigir su empresa que tiene por límite natural, los derechos de los trabajadores, los preceptos constitucionales y legales”.
Enseguida, el Director del Trabajo indica que la presunción de laboralidad se encuentra expresamente establecida en el artículo 8 del Código del Ramo.
A continuación refiere que el artículo 152 bis C del Código del Trabajo, “(…) si bien se encuentra dentro del Capítulo de los contratos especiales, también se ubica a continuación de las definiciones que da el legislador de las normas generales que regulan la materia. Es esta norma la que deriva expresamente de las normas generales del Código del Trabajo “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 9°, el contrato se firmará”. En este caso es plenamente aplicable el principio de especialidad, donde la norma especial –artículo 152 bis C- prima y deriva, en consecuencia, de la norma general –artículo 9 del Código del Trabajo-. Reafirmando así la doctrina y jurisprudencia que establece que la escrituración del contrato es exigida por vía de prueba”.
El Director del Trabajo aplicó también lo antedicho a la recriminación del recurrente que el legislador no exige un contrato escriturado, sino la existencia de un contrato para tener la calidad de deportista profesional, separado de la subordinación y dependencia.
En tal sentido manifiesta que “(…) exigir la existencia de un contrato, en los términos planteados en su presentación, es contrario a toda razonabilidad, puesto que nos llevaría a entender que en el fútbol nacional no se contraría con deportistas profesionales para disputar ningún tipo de torneo, nacional o internacionales, al carecer del contrato de trabajo”.
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En lo relativo al reproche efectuado por el recurrente de que el Dictamen 329/11 asume la existencia de subordinación y dependencia de todas las jugadoras del campeonato, incluidas las de categoría juvenil (quienes no cuentan con los requisitos para tener el carácter de deportistas profesionales), la Dirección del Trabajo informó que en ninguna parte de su pronunciamiento “(…) exige subordinación y dependencia de este tipo de jugadoras y mucho menos obliga a las entidades u organizaciones deportivas a su contratación. De la sola lectura de dicho dictamen se valida lo señalado, puesto que sólo se consideró a las deportistas de categoría juvenil para determinar la composición y base numérica del universo de jugadoras sobre el cual se calculará el porcentaje de la gradualidad, precisando además expresamente su inclusión en la contratación y advirtiendo la participación de futbolistas de categoría juvenil en los campeonatos de deportistas profesionales adultos masculinos en los términos en que se indica”.
En lo que atañe a la vigencia de la Ley, el Director precisa que “(…) el Dictamen concluye que al primero de enero del 2023 debe estar cumplida la obligación de contratación del 50% de las jugadoras. Interpretar de una manera distinta, supone eliminar el análisis sistemático de la norma contenida en el artículo 22 del Código Civil, así como la referencia expresa a los plazos que dispone el artículo 48 del mismo cuerpo legal. (…) La determinación del inicio del primer año de la gradualidad establecida en el Dictamen, se encuentra dentro de las facultades legales de interpretación con las cuales está investido el Director del Trabajo, se ajusta a derecho, no tiene un carácter arbitrario, sino que apunta al cumplimiento de las obligaciones laborales de las organizaciones deportivas, en concordancia con la jurisprudencia del Servicio”.
Sobre la composición y base numérica del universo de jugadores, el Director del Trabajo señala que “(…) el principio de igualdad ante la ley a que hace referencia el Dictamen en análisis encuentra asidero en la normativa constitucional. Así el artículo 19 N°2 de la Constitución establece expresamente que no es posible establecer diferencias arbitrarias en la ley, ni por la autoridad. Situación que también es recogida en la legislación laboral, por cuanto las diferencias y exclusiones solo pueden tener relación con las capacidades técnicas que se requieren para un determinado empleo. (…) En efecto, en él se puede apreciar que el énfasis en la norma contenida en el articulado de la Ley 21.436 tiene como objetivo equiparar la situación contractual y, por lo tanto, laboral existente en los planteles femeninos a lo que ocurría en los planteles masculinos, como ya se ha expresado, sin que ello importe establecer o intervenir en derechos deportivos o federativos, puesto que dicho objetivo ha quedado consignado en la historia fidedigna de la misma. Además, conseguir la igualdad se encuentra en concordancia con la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) la cual, por medio de las Naciones Unidas, logra relevar este derecho humano”.
Reitera en su pronunciamiento que “(…) no se pueden establecer diferencias de conformación entre ambos planteles sin que exista una habilitación legal para ello, sostener lo contrario, significa atentar contra el Derecho y el espíritu de la ley. En otras palabras, aquellas circunstancias disímiles entre uno y otro deben ajustarse a la normativa, por cuanto, en virtud del principio de igualdad en comento, no es posible disponer parámetros distintos a los campeonatos de fútbol femeninos y masculino solo por el hecho de que se contemplan participantes de géneros diferentes”.
En lo referido a los derechos de la ANFP, indica que “(…) las facultades con que obra la autoridad superior de futbol, aunque se encuentren radicadas de manera exclusiva según su normativa interna en dicha entidad, como refiere en su escrito, no autoriza a que esta pueda expedir reglamentos, bases, circulares o cualquier otro documento, cualquiera sea su denominación, en contra de lo establecido en la Constitución y las Leyes, ya que, tal como se expresa en el Código Civil en su artículo 14, estas son obligatorias para todos los habitantes del territorio nacional, incluso los extranjeros. A mayor abundamiento, el artículo 6 de la Constitución, en su inciso segundo, establece que los preceptos que en ella se contienen obligan tanto a los titulares o integrantes de los órganos del Estado, como a todo persona, institución o grupo”.
En definitiva, concluye que el Dictamen “(…) no priva, altera o perturba de manera alguna el ejercicio del derecho de asociación, en primer término, pues no se ha hecho mención a dicha garantía y, seguidamente, porque el objetivo primordial del pronunciamiento jurídico dice relación con la eliminación de brechas y discriminaciones de índole laboral entre futbolistas de las ramas femeninas y masculina”. Lo mismo aplica para el cuestionamiento de una eventual perturbación del Dictamen a la libertad de ejercer una actividad económica lícita.