La Corte de Apelaciones de Santiago acogió el reclamo de ilegalidad interpuesto por una ciudadana de nacionalidad venezolana en contra de la Intendencia Regional de Tarapacá, que dispuso su expulsión del territorio por vulnerar la legislación de migración vigente.
La reclamante expuso que en 2020 ingresó a Chile por un paso no habilitado en la provincia de Tamarugal, estando embarazada y acompañada de su pareja y dos hijos menores. Fueron conducidos por la Policía de Investigaciones a la Prefectura de Migraciones en Iquique, donde declaró su ingreso clandestino. El propósito de su ingreso fue reunirse con la hermana de su pareja, residente en Santiago. Inicialmente la Intendencia Regional de Tarapacá denunció su ingreso irregular ante la Fiscalía del Pozo del Monte, pero posteriormente desistió de su acción. Sin embargo, en octubre de 2020, la Intendencia dictó una resolución que ordenó su expulsión del país, la cual se le notificó en enero de 2024.
Expuso que vive con su pareja y tres hijos en Padre Hurtado, y que su familia está integrada al país, con sus hijos escolarizados y afiliados a FONASA, y su hija menor, nacida en Chile, recibe atención médica. Sostuvo que la resolución de expulsión vulnera varios derechos, incluyendo el derecho a un debido proceso y el principio del interés superior del niño, establecidos en la Constitución y en leyes migratorias. Además, recalcó que no posee antecedentes penales en su país de origen.
En su informe, la recurrida instó por el rechazo de la acción. Argumentó que la actora ingresó al país por un paso no habilitado, lo cual se confirmó por un informe policial de la Policía de Investigaciones de Iquique. Es por esta razón que la Intendencia Regional de Tarapacá presentó una denuncia ante la Fiscalía de Pozo Almonte por infracción al Decreto Ley N° 1.094 (vigente al momento de los hechos), y posteriormente dictó una resolución que ordenó la expulsión de la actora del país, notificada en enero de 2024, junto con informarle su derecho a interponer un recurso de reclamación.
Sostuvo que su accionar se ajustó a la legislación migratoria vigente en ese momento, respetando el debido proceso. Agrega que la normativa ha cambiado, pero que la actual Ley N° 21.325 sigue sancionando el ingreso irregular. Refutó el argumento de la protección familiar esgrimido por la actora, citando jurisprudencia reciente que establece que no se puede invocar la protección de menores cuando se ha violado deliberadamente la normativa migratoria.
La Corte de Santiago acogió la reclamación. Tuvo en cuenta que, aunque la autoridad migratoria actuó dentro de su competencia y respetó el debido proceso, al ordenar la expulsión de la recurrente no consideró el interés superior de sus tres hijos menores de edad, uno de los cuales es de nacionalidad chilena.
En tal sentido, señala que, “(…) la Ley N° 21.325 sobre Migración y Extranjería, dispone en su artículo 3° que “El Estado deberá proteger y respetar los derechos humanos de las personas extranjeras que se encuentren en Chile, sin importar su condición migratoria”. Al respecto, el 4° del mencionado texto legal, expresa que “El Estado adoptará todas las medidas administrativas, legislativas y judiciales necesarias para asegurar el pleno ejercicio y goce de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, consagrados en la Constitución Política de la República, las leyes y tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes desde su ingreso al país y cualquiera sea la situación migratoria de sus padres o de los adultos que los tengan a su cuidado.”. Por su parte, el artículo 9° de la Convención sobre los Derechos del Niño, promulgada en Chile por el Decreto N° 830 del año 1990, indica que “Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño”.
El fallo añade que, “(…) la Observación General Conjunta N° 3 del año 2017, del Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, y la Observación General Conjunta N° 22 del año 2017, del Comité de los Derechos del Niño, sobre los principios generales relativos a los derechos humanos de los niños en el contexto de la migración, indican que “En particular, el interés superior del niño debe garantizarse explícitamente mediante procedimientos individuales como parte esencial de toda decisión administrativa o judicial que se refiera a la entrada, la residencia o la devolución de un niño, el acogimiento o el cuidado de un niño, o la detención o expulsión de un padre relacionada con su propia situación de residencia.” Asimismo, se señala que ‘[los Estados Partes deben] evaluar y determinar el interés superior del niño en las distintas etapas de los procedimientos de migración y asilo que podrían dar lugar a la detención o la expulsión de los padres debido a su situación de residencia. Deben establecerse procedimientos para determinar el interés superior en toda decisión que separaría a los niños de su familia, y no aplicar los mismos criterios a la guarda de los hijos, en la que el interés superior del niño debe ser una consideración primordial’.
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Concluye el fallo señalando que, “(…) en este caso la autoridad migratoria, al disponer la expulsión de la recurrente, no tuvo en consideración que ésta ha acreditado en autos tener tres hijos menores de edad viviendo en Chile, siendo la menor de nacionalidad chilena y tener, todos, un fuerte arraigo en el territorio nacional. Por consiguiente, sin perjuicio de coincidir esta Corte con el Servicio recurrido en cuanto a que el acto administrativo impugnado pudo haber sido dictado por la autoridad competente y respetando la legislación vigente en cuanto al debido proceso y el fundamento del acto en cuestión, la autoridad administrativa tenía la obligación de tener en consideración como elemento primordial de la situación de la recurrente, la existencia de tres menores de edad, y su interés superior consagrado tanto en la legislación interna como en las normas internacionales vigentes, que ciertamente se vincula natural y directamente con la permanencia de su madre en el país”.
Por lo expuesto, la Corte de Santiago acogió la reclamación deducida en contra de la resolución exenta de la Intendencia Regional de Tarapacá, y dejó sin efecto la medida de expulsión dictada en contra de la actora, sin perjuicio de los derechos que asistan a la recurrente para obtener la regularización de su situación migratoria..
La decisión fue acordada con el voto en contra del Ministro Guzmán Fuenzalida, quien estuvo por rechazar la reclamación de ilegalidad deducida, al considerar que la Administración actuó ejerciendo las atribuciones que le concede en forma exclusiva el ordenamiento jurídico vigente, y que ponderó debidamente las circunstancias en conformidad al diseño de las políticas públicas que le competen, en particular su ingreso clandestino al territorio nacional por un paso no habilitado.
Vea sentencia Corte de Santiago Rol N° 92/2024 (Contencioso Administrativo).