Con fecha 24 de noviembre del año en curso, la Contraloría General de la República emitió el dictamen Nº 54.209, por el cual reafirma sus facultades de fiscalización sobre el Consejo Nacional de Televisión, como órgano integrante de la Administración del Estado.
Apoyado en su numerosa jurisprudencia administrativa, el ente contralor afirma sus facultades sobre el dicho Consejo, aseverando que esta entidad es parte integrante de la Administración del Estado y, por lo tanto, salvo las excepciones que la ley establezca expresamente, está sometido al régimen ordinario de control para dichos órganos.
Lo que está detrás de este dictamen y de lo alegado por el Consejo es un problema terminológico y de categorías orgánicas que aún no ha sido del todo resuelto por el legislador.
En efecto, el Consejo Nacional de Televisión es caracterizado por su ley orgánica Nº 18.838 como “institución autónoma de rango constitucional creada por el inciso sexto del numeral 12 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, cuya misión es velar por el correcto funcionamiento de todos los servicios de televisión que operan, u operen a futuro, en el territorio nacional. Estará dotado de personalidad jurídica y de patrimonio propio, y se relacionará con el Presidente de la República por intermedio del Ministerio Secretaría General de Gobierno”.
La ley establece como característica inicial identificatoria su calificación como “autónomo”, categoría que ha sido definida desde un punto de vista doctrinal, más no delineada expresamente dentro de la legislación nacional. Para nuestro medio, la autonomía está claramente referida a entidades de rango constitucional como la misma Contraloría, el Banco Central, el Servicio Electoral. Lo anterior solo en el ámbito administrativo, sin perjuicio del caso del Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones y los Tribunales Electorales Regionales, que corresponderían a lo que Pantoja denominó en su momento “autonomías jurisdiccionales”[1]. Por último, está el caso del Ministerio Público, que debido a su particular misión, constituye un híbrido administrativo-jurisdiccional. En discusión quedan los Gobiernos Regionales y las Municipalidades, estas últimas calificadas como autónomas por la Constitución, pero que muchos autores asimilan a una entidad territorialmente descentralizada. Todas ellas, salvo los tribunales electorales regionales, contemplan su regulación en una ley orgánica constitucional.
Según ya expusimos anteriormente, y complementamos en esta ocasión, los organismos autónomos de rango constitucional poseen idealmente seis características: 1).- personalidad jurídica de derecho público distinta del fisco; 2).- patrimonio propio distinto del fiscal con autonomía financiera; 3).- designación de su máxima autoridad por procedimientos compuestos o mixtos, inamovilidad en el cargo, y remoción por mecanismos especiales; 4).- consagración y su regulación básica en la Constitución y una ley orgánica constitucional; 5).- designación de su plana mayor por su autoridad superior; y 6).- potestad reglamentaria (normativa) interna propia.[2]
Tomando en cuenta que estas características no siempre se cumplen a plenitud –de hecho el Banco Central de Chile es la única entidad que si lo hace-, el núcleo de esta categoría está dado en el estatuto de su máxima autoridad y su consagración de rango constitucional y legal.
En cuanto al Consejo Nacional de Televisión, respecto de su jefatura superior no hay duda alguna, según lo dispone el artículo 2º de la ley, con un órgano colegiado de once miembros, uno de designación presidencial y diez nominados por el Presidente de la República que requieren el acuerdo del Senado. En relación a su remoción, el artículo 10 señala que se efectúa por un procedimiento con causales precisas, donde tres de ellas requieren la iniciativa del Presidente de la República, de la Cámara de Diputados, de diez de sus miembros, el propio Consejo e, incluso en una causal, cualquier persona. La solicitud debe ser resuelta por la Corte Suprema en pleno. Por tanto, salvo estas causales, sus miembros son inamovibles.
Su consagración de “rango constitucional”, no es exacta puesto que comparada con las entidades mencionadas más arriba, todas ellas poseen su estatuto básico desarrollado en un capítulo especial en la carta fundamental, a diferencia del Consejo que tiene la siguiente mención en un inciso dentro de un numeral relativo a un derecho fundamental: “Habrá un Consejo Nacional de Televisión, autónomo y con personalidad jurídica, encargado de velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicación. Una ley de quórum calificado señalará la organización y demás funciones y atribuciones del referido Consejo” (art. 19 Nº 12, inciso sexto). Por otra parte, su regulación está contemplada en una ley de quórum calificado, más no en una ley orgánica constitucional, como sucede en los casos mencionados. De todas maneras, su competencia es atribuida de forma exclusiva y excluyente, quedando como la única autoridad que resolverá sobre esas materias.
Al parecer, la intención del legislador de cambiar su estatus parece clara si la comparamos su caracterización actual con la original, que rezaba: “Créase el Consejo Nacional de Televisión a que se refiere el artículo 19, número 12°, de la Constitución Política, el que será un servicio público autónomo, funcionalmente descentralizado, dotado de personalidad jurídica y de patrimonio propio, que se relacionará con el Presidente de la República por intermedio del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones”.[3]
Esta fórmula descriptiva está presente en la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (LOC-BGAE), en cuyo artículo 29 inciso segundo señala que “Los servicios descentralizados actuarán con la personalidad jurídica y el patrimonio propios que la ley les asigne y estarán sometidos a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio respectivo. La descentralización podrá ser funcional o territorial”. En todo caso, hacemos notar su calificación de autónomo seguida de ser funcionalmente descentralizado, es a nuestro juicio confusa ya que son dos categorías distintas.
Si examinamos la historia de la ley Nº 20.750[4], en el texto original del mensaje enviado por el ejecutivo, la reforma al artículo 1º no estaba contemplada: Sin embargo, en el primer trámite en la Cámara de Diputados se determinó efectuar dicha modificación para reforzar la autonomía del Consejo Nacional de Televisión. Se argumentó que la entidad está consagrada en la Constitución y no en una mera ley, y que no era un servicio público formando parte del poder ejecutivo, sino que un ente autónomo que se relaciona con el ejecutivo a través del Ministerio Secretaría General de Gobierno.[5]
Se señalaba que “En efecto, el CNTV no debe ni puede ser considerado como un organismo de la administración pública, pues ello afecta su autonomía frente a decisiones de diversas entidades del Poder Ejecutivo. Si el CNTV tiene por principal función velar por el correcto funcionamiento de los servicios de televisión en el país, es necesario asegurar su independencia frente a eventuales intromisiones en sus decisiones por parte de otros organismos del Estado”.[6]
Hacia el final del primer trámite, en la versión enviada al Senado, se encuentra la redacción casi como actual, señalándola como institución autónoma, con personalidad jurídica y patrimonio propio, y que se relaciona con el Presidente de la República a través del Ministerio Secretaría General de la Presidencia. Además, menciona la circunstancia de no aplicársele las disposiciones especiales o generales dictadas o que se dicten para la administración del Estado, tanto centralizados y descentralizados, salvo lo relativo al DL Nº 1.263 de 1975.[7]
En el Segundo Trámite ante el Senado, el Presidente del CNTV, Herman Chadwick, señala que el cambio de la redacción en el artículo 1º implica que, “De este modo, el CNTV deja de ser un servicio público y pasa a ser un organismo autónomo del Estado que es su verdadera naturaleza”. La redacción permanece.[8]
Durante las indicaciones de los senadores, el artículo 1º toma su forma actual al agregarse su calidad de rango constitucional y las referencias a la ley sobre trasparencia y acceso a la información pública y al título VI de la ley sobre el Consejo.[9] Por último, en la discusión en sala ya no hay duda del contenido del artículo en este aspecto y se vota favorablemente.[10]
Por lo tanto, se entiende que el legislador avanzó en el caso del Consejo creando una autonomía brevemente mencionada en la Constitución y con su regulación en una ley de quórum calificado. Desde este punto de vista, no es asimilable a sus pretendidas similares establecidas en la Constitución. Como ya aseveramos en el trabajo citado, está en un punto medio, siendo un híbrido entre descentralización funcional y autonomía.[11]
Volviendo al dictamen de la Contraloría, éste destaca lo establecido en el inciso segundo del artículo 1º de la ley Nº 18.838, que dispone: “Al Consejo Nacional de Televisión no le serán aplicables las normas generales o especiales, dictadas o que se dicten para regular a la Administración del Estado, tanto centralizada como descentralizada…”. A continuación hace tres excepciones: la ley sobre administración financiera del Estado (DL Nº 1.263/1975); la ley sobre transparencia y acceso a la información del Estado (Ley Nº 20.285/2008); y las normas del título VI de la ley sobre el Consejo, que trata del personal de la institución, que se refieren al Estatuto Administrativo (Ley Nº 18.834/1989) y la norma que fija la Escala Única de Sueldos (DL Nº 249/1974).
Forzosamente debemos recordar, que el inciso segundo del artículo 21 LOC-BGAE señala que se excluye de las normas del título II de dicha ley, sobre normas especiales respecto de la Administración del Estado, a las entidades señaladas en dicho inciso, entre otros, al Consejo Nacional de Televisión.
En consecuencia, la norma recién citada ordena que las disposiciones especiales sobre organización contempladas en dicho título no se apliquen al Consejo. Aquel título tiene dos párrafos, el primero sobre la organización y funcionamiento, y el segundo sobre la carrera funcionaria. De acuerdo a la regulación mencionada, de alguna manera las normas sobre esta última materia están contempladas dentro del Estatuto Administrativo. Queda entonces sin aplicación sólo lo establecido en el párrafo 1º.
Siguiendo con nuestro análisis, el mencionado párrafo señala la estructura y funciones de los ministerios, subsecretarías y servicios públicos (tanto centralizados como descentralizados) junto con otras normas complementarias. De esto podemos colegir, que la exclusión se refiere solo a un aspecto de tipo organizativo estructural, pero en ningún caso se refiere a una exclusión del Consejo del cuadro orgánico de la Administración del Estado y de su normativa general aplicable. Queda dentro de la administración pública según la descripción amplia del artículo 1º de la LOB-BGAE (cuyo inciso segundo curiosamente no lo menciona junto a los demás organismos autónomos tal como lo hace el inciso segundo del artículo 21) y, en cuanto a su aspecto orgánico, sólo no se le aplican las normas del título II de la misma ley, según el análisis que hemos efectuado. El que sea “autónomo”, en estos términos, no significa excluirlo de la Administración del Estado.
Por tanto, en lo demás sigue siendo un órgano de la Administración del Estado y se le aplican las demás normas pertinentes a ella. Por último, en cuanto al principio del control, está mencionado genéricamente en el artículo 3º inciso segundo de la LOC-BGAE, comprendido en el título I y, por lo tanto, le es aplicable.
Sin perjuicio de todo lo analizado, el dictamen del ente contralor invoca dos fallos del Tribunal Constitucional.
El primero es el Rol Nº 1.849-10, que recae sobre un requerimiento de inconstitucionalidad contra el Decreto Supremo Nº 264, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. En el segundo párrafo del considerando décimo primero, dice “Lo cual debe entenderse sin perjuicio de las atribuciones que, para aquellas concesiones tratadas en la Ley Nº 18.838, le corresponden al Consejo Nacional de Televisión, servicio público descentralizado colaborador del Presidente de la República en el cumplimiento de la función administrativa, en los términos del artículo 1º de la Ley Nº 18.575”. De acuerdo al texto vigente de la ley en esa época, este fallo no presenta mayor sorpresa. Nótese que no lo trata de “autónomo” como lo señala la ley.
El segundo es el Rol Nº 3.347-17, que trata sobre el control de constitucionalidad del proyecto de ley sobre Televisión Digital y que moderniza el Consejo Nacional de Televisión, del cual surge la nueva definición de la entidad y que terminó designándose como ley Nº 20.750. En ningún considerando del fallo se cuestiona la caracterización del Consejo ya establecida en el fallo anterior. De manera implícita, seguiría siendo un servicio público funcionalmente descentralizado, según señala la Contraloría.
De todo lo anterior, lo importante es evitar la injerencia desmedida que puede tener el gobierno de turno sobre la actividad del Consejo, debido a su importancia, y para ello la “autonomía” sería una garantía. Y es en aras de una excesiva y errónea interpretación, que la entidad cree estar fuera de la administración del Estado y del alcance de toda su normativa, sintiéndose excluida de la fiscalización que puede efectuar la Contraloría, todo ello amparándose en el inciso segundo del artículo primero de su ley.
La verdadera garantía de autonomía está dada por estatuto de sus autoridades superiores, diseñado para desempeñar una función especializada, sin el vínculo jerárquico más rígido respecto del jerarca, o el de supervigilancia o tutela, mucho más flexible respecto de la autoridad central. Con ella se rompe todo vínculo con la administración central y determina que su función señalada en la Constitución y la ley se desempeñe con la llamada deferencia funcional, siendo ejercida de forma exclusiva y excluyente, donde no se puede interferir de manera alguna, incluso mediante la remoción de la jefatura superior por la autoridad central, como sucedería en un servicio público centralizado o descentralizado clásico, al ser funcionario de exclusiva confianza.
Pero, en ningún caso, esto obsta a que la Contraloría pueda ejercer sus facultades de control, como lo señala el dictamen que comentamos, invocando numerosa jurisprudencia administrativa y del Tribunal Constitucional, donde la determinación de las normas específicas a aplicar –que mencionamos más arriba- no excluye la prerrogativa general del control de la Contraloría.
Podemos observar cómo se está transitando desde una descentralización funcional con supervigilancia o tutela a una autonomía de rango legal (sin plena y genuina regulación constitucional) con una relación de deferencia funcional.
La cuestión recién expuesta no es sólo un ejercicio de tipo doctrinal y normativo, sino también una reflexión crítica ad portas a la elaboración de una nueva Constitución, donde se juega la regulación de entidades trascendentes para sistema político nacional, que puede ser afectada por la persistente invocación de las autonomías y a la consagración en la carta fundamental como la solución infalible a los problemas que padece la administración. Esta situación requiere soluciones mucho más complejas y detalladas que la mera aparición de una entidad en la Constitución o su calificación como autónomo. (Santiago, 14 diciembre 2020)
[1] PANTOJA, Rolando (1998). La Organización Administrativa del Estado. p. 290.
[2] VERGARA ROJAS, Manuel (2017). “Nuevos panoramas en la organización administrativa ¿solución o complicación?”. Revista de Derecho Público Nº 86. pp. 132-133.
[3] Las negritas son del autor.
[4] Historia de la ley Nº 20.750, ver https://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/4466/
[5] Por la ley Nº 19.131, publicada en el Diario Oficial de 8 de abril de 1992, el vínculo pasó desde el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones al ministerio mencionado en el texto.
[6] Cámara de Diputados. Primer trámite. Informe de la Comisión de Ciencia y Tecnología. 21 de enero de 2010.
[7] Cámara de Diputados. Primer trámite. Oficio de Cámara de Origen a Cámara Revisora. 6 de abril de 2011.
[8] Senado. Segundo trámite. Primer Informe de la Comisión de Transportes. 4 de julio de 2011.
[9] Senado. Segundo trámite. Indicaciones del Ejecutivo y de Parlamentarios. 8 de agosto de 2011.
[10] Senado. Segundo trámite. Discusión en Sala. 8 de enero de 2013.
[11] VERGARA ROJAS, Manuel (2017). “Nuevos panoramas en la organización administrativa ¿solución o complicación?”. Revista de Derecho Público Nº 86. pp. 135-136.