Artículos de Opinión

Constitucionalización del derecho penal.

Las categorías jurídicas de la dogmática penal son susceptibles de ser objetos de interpretación, en algunos casos, y de definición de su contenido; en otros, por parte del TC a través de los distintos métodos de interpretación.

El actual proceso de constitucionalización del Derecho se encuentra ligado a la formación del Estado de derecho, cuyo sustento es el Principio de Legalidad y del rol jerárquico de la ley en el ordenamiento jurídico.  En los tiempos actuales, atendido los cambios en la comprensión que la Constitución es la norma jurídica suprema del ordenamiento jurídico nacional, hace relevante el problema.
Dos procesos han sucedido: el primero, ocurre cuando los derechos públicos liberales se transforman en derechos fundamentales e incorporan valores, principios constitucionales y derechos socio-económicos en el Estado de derecho, desde 1945 en adelante; el segundo proceso, es un fenómeno consistente en que la Constitución se legitima como norma democrática suprema con carácter vinculante para los ciudadanos y los poderes públicos, en la medida que tienen un deber de cumplirla y defenderla.
La Constitución ha desplazado a la ley y, principalmente, al Principio de Legalidad como la fuente suprema del derecho de la cual emana todo el ordenamiento jurídico y vincula directamente a los poderes públicos y privados, sino, que lleva a repensar la comprensión del derecho, la jurisprudencia, la jurisdicción y el propio rol del juez constitucional.
La Constitución es la norma de creación de las normas que se extiende a todas las ramas del derecho, siendo sus principios y disposiciones aplicables no sólo al ámbito del ordenamiento jurídico público, sino también privado, porque son de alcance general (Konrad Hesse). Dicha concepción ha forzado al derecho en cuanto a la reestructuración de sus principios y a la limitación de su alcance con el objeto de adecuarse a la constitución, así lo ha hecho particularmente el Derecho penal, por la vía de la implantación de los principios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, como limitantes del Ius Puniendi en materia penal.   
La Constitución está integrada por valores y principios que dan sentido de unidad al orden jurídico, tanto para proteger los derechos fundamentales como para garantizar la supremacía jurídica constitucional (Ronald Dworkin). Este nuevo rol en la creación judicial del derecho es una consecuencia natural del desarrollo del Estado constitucional, en particular, con la aparición de la justicia constitucional personificada en los tribunales constitucionales.
Chile no ha sido ajeno a la constitucionalización del derecho, pues ese proceso es una realidad innegable en aquellos Estados en que el texto constitucional es un documento eminentemente jurídico y de fuerza vinculante, circunstancia que no resulta extraña a nuestro país, en virtud de lo establecido en el artículo 6° de la Carta Fundamental, de manera tal que todo precepto jurídico debe ser interpretado de forma que se ajuste a las disposiciones constitucionales. Así, lo ha expresado el Tribunal Constitucional  al señalar que “El poder público en todas sus manifestaciones, Estado-legislador, Estado-administrativo y Estado-juez, debe someter siempre su quehacer a la Constitución Política de la República. Por su lado, la jurisdicción constitucional debe asegurar que, efectivamente, todas las autoridades públicas sujeten sus actos a las normas, valores y principios constitucionales, de modo que cada una de las funciones estatales se desarrolle dentro de un ámbito correcto y de legítimo ejercicio de la función constitucional que les compete.” (STC 591-06, c. 8) (En el mismo sentido STC 1254, c. 23).
La Constitución en su función de norma suprema, establece las bases constitucionales del derecho público y del derecho privado, por tanto, su vinculación e influencia en el Derecho penal es manifiesta por parte del Derecho constitucional, en la medida que valores relevantes como la libertad personal y la seguridad pasan a conformar elementos gravitantes y nucleares en el campo penal.
En el ámbito de la privación de la libertad, con base en el Principio de Legalidad, esto es, como efecto de que el poder punitivo del Estado recae directamente sobre la persona, cuyo respeto a su dignidad es el fin supremo de la sociedad y del Estado (Artículo 1° de la Constitución) y, en tal medida, el referido poder punitivo no puede ser ejercido arbitrariamente, sino más bien, dentro de los valores superiores, principios constitucionales y derechos fundamentales que la Constitución reconoce.
Por su parte, del Derecho constitucional se encarga de vincular al Derecho penal a través de la interpretación y argumentación constitucionales. De ahí que se pueda señalar que las categorías jurídicas de la dogmática penal son susceptibles de ser objetos de interpretación, en algunos casos, y de definición de su contenido; en otros, por parte del Tribunal Constitucional a través de los distintos métodos de interpretación (Santiago Mir Puig).
En efecto,  en la medida en que los procesos constitucionales que tutelan la libertad individual y sus derechos conexos respecto del poder judicial, así como los procesos que controlan los excesos legislativos en materia criminal del Congreso Nacional o del Poder Ejecutivo son el instrumento que permite establecer un Derecho penal constitucional, especialidad, que es deudora del derecho constitucional antes que del derecho penal desde una perspectiva material, por lo que goza de una autonomía relativa respecto de este último.
En la medida en que los derechos fundamentales de configuración constitucional y los límites constitucionales a la libertad del legislador ordinario influyen directamente en la conformación legal e interpretación del ordenamiento penal en sus vertientes de derecho sustantivo, procesal y de ejecución, puesto que la elaboración legislativa y la aplicación judicial del Derecho penal sólo será válida en el marco de la unidad del ordenamiento jurídico, que se funda en el principio de la supremacía jurídica de la Constitución.
Sin embargo, un Estado de derecho basado en la Constitución no puede garantizar seguridad jurídica a sus conciudadanos ni a sus propios funcionarios encargados de hacer cumplir las normas, si no existe una institución encargada de realizar la función nomofiláctica de purificar el ordenamiento legal y corregir las interpretaciones jurídicas que no sean conforme con la Constitución.
La Constitución no sólo es una norma política, sino además, una norma jurídica o manifestación suprema del ordenamiento jurídico, pues en ella no sólo se encuentran las bases constitucionales del Derecho penal, sino todas las disciplinas del Derecho (Alessandro Pizzorusso).
En materia de dogmática penal y su fundamentación, esta se encuentra abierta a la influencia directa del ordenamiento constitucional, es decir, se encuentra a la vez dentro de las fronteras de la Constitución y en relación con la política criminal (Klaus Tiedemann).  Las bases del Derecho penal no hay que buscarlas en las leyes, sino en la Constitución, entendida como orden jurídico fundamental del actual Estado constitucional democrático.
De este modo, la influencia del Derecho constitucional sobre la dogmática penal, a menudo se materializa en la actuación del Tribunal Constitucional, en tanto supremo interprete de la Constitución, porque el Tribunal no sólo se limita a aplicar, sin más, las instituciones propias del Derecho penal y Desde el derecho penal, sino que también ha asumido un rol activo en cuanto se refiere a determinar y otorgar contenido, a través de sus sentencias, a las instituciones penales haciéndolas conformes, de manera concreta o abstracta, con el Derecho constitucional (César Landa Arroyo).
De este modo, la interpretación constitucional que realiza el Tribunal Constitucional ha contribuido positivamente a superar las limitaciones de la dogmática penal para hacer frente a fenómenos que, como el terrorismo y la corrupción, han puesto en cuestión el propio sistema democrático-constitucional.  Es por ese motivo que debemos recalcar que  en las fronteras del Derecho constitucional, del Derecho penal, el juez constitucional es el intérprete supremo de la Constitución (Riccardo Guastini).
Como hemos dicho previamente, la Constitución, en la medida de su existencia como norma suprema, establece las bases constitucionales del derecho público y del derecho privado.  Sin embargo, es en el Derecho penal donde la vinculación e influencia del Derecho constitucional está más presente, en la medida que los valores de libertad personal y la seguridad que realiza, constituyen su razón de ser.
De esta manera, podemos concluir que el Derecho constitucional incide en el Derecho penal,  por un lado, en cuanto se refiere a sus fundamentos, esto es, como consecuencia de que el poder punitivo del Estado recae directamente sobre la persona (cuyo respeto a su dignidad es el fin supremo de la sociedad y del Estado); y en esa medida dicho poder no puede ser ejercido arbitrariamente, sino dentro de los valores superiores, principios constitucionales y derechos fundamentales que la Constitución reconoce.
Por otro lado, el derecho constitucional vincula al derecho penal a través de la interpretación y argumentación constitucional. Concluyendo hipotéticamente que las categorías jurídicas de la dogmática penal son susceptibles de ser objetos de interpretación, en unos casos, y de definición de su contenido en otros, por parte del Tribunal Constitucional a través de los distintos métodos de interpretación.  En efecto, así viene sucediendo en nuestro ordenamiento, puesto que si el juez está sometido a la ley – Principio de Legalidad –, también es verdad que lo está, ante todo, a la Constitución – principio de constitucionalidad –.  En otras palabras el juez realiza una aplicación constitucional de la ley a la vista o en relación a un caso concreto, en la medida en que debe considerar, junto con las razones de la ley, sobre todo, las razones de la Constitución (Marina Gascón Abellán y Alfonso García Figueroa). A modo de ejemplo, así lo ha manifestado la Magistratura constitucional al señalar que “ante el fenómeno de la constitucionalización del Derecho penal, interpretar los preceptos constitucionales a partir de criterios sistemáticos y teleológicos, no exclusivamente literales o gramaticales, dando especial relevancia, en particular a la referencia al bien jurídico-penal, permite concebir el objeto de protección concreto de cada uno de los preceptos en relación con el bien jurídico protegido, y en materia de pena se requiere un juicio de ponderación de la importancia respectiva de la afectación del derecho que implica la intervención penal y de la importancia de los bienes a cuya protección ha de servir aquella intervención. La punición sólo es posible cuando la necesidad de la pena dice relación con la exigencia de proporción entre la gravedad del delito y la gravedad de la pena; “(STC 2959-16, c. 36).
El Tribunal al asumir un rol positivo frente a los casos de terrorismo, narcotráfico y corrupción, pone entredicho no solo el sistema penal, sino también el orden democrático-constitucional.  De esta forma, las fronteras entre el derecho constitucional y el derecho penal, el juez constitucional es el intérprete supremo de la Constitución (Riccardo Guastini).
La interpretación constitucional (institucional)  se configura como un pilar necesario para replantear el quehacer de la jurisdicción constitucional, lo cual puede resultar estéril si es que conjuntamente no se legitima socialmente la labor del Tribunal Constitucional, en la medida en que este constituye la institución clave para tutelar los derechos fundamentales y garantizar la ley y el orden constitucional.  (Santiago, 19 noviembre  2018)

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