La pregunta del título parece bastante simple, la respuesta va a depender de 2 cosas: la primera es en que cara de la moneda estemos: del poder punitivo estatal representado por el Ministerio Público, o de lo que ha resuelto la Corte Suprema (CS) y sostenido la doctrina penal. La segunda, advierte analizar el caso concreto que se presente ante los tribunales, porque cada caso podría suscitar una respuesta diferente.

Existe una discordancia entre las actuaciones llevadas a cabo tanto por funcionarios policiales y la fiscalía; lo que ha sostenido la doctrina penal y la defensoría penal pública (y privada); y lo que ha resuelto (recientemente) la CS.

Esta discrepancia se ha presentado por las diversas interpretaciones que se han adoptado sobre el delito del artículo (art.) 318 del Código Penal (CP). Así, hay quienes sostienen que la naturaleza del peligro que exige el delito sería abstracta (hipótesis adoptada por el ministerio público); mientras otros (la defensoría principalmente) han estimado que se trataría de un delito de peligro concreto. Pero una reciente sentencia de la Corte Suprema (CS) ha planteado una tercera posibilidad: considerar el art. 318 del CP como un delito de peligro hipotético.

El art. 318 del CP dispone en su inciso primero (el cual nos interesa): “El que pusiere en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio, será penado con…”. Su inciso segundo agrega una serie de circunstancias que agravan la pena: cometerlo mediante la convocatoria a espectáculos, celebraciones o festividades prohibidas por la autoridad sanitaria en tiempo de catástrofe, pandemia o contagio.

Aquello que intenta proteger la disposición es la salud pública entendida para efectos de este delito como la salud individual de la población o de un número indeterminadamente grande de ella[1]. La pregunta es: ¿la sola infracción de las reglas adoptadas por las autoridades sanitarias se puede subsumir en el delito contemplado en el art. 318 del CP por poner en peligro la salud pública? ¿O el delito exige algo más?

Para responder a estas preguntas primero es necesario señalar de qué hablamos cuando nos referimos a los delitos de “peligro”. La doctrina penal estima que son delitos de peligro aquellos en que “el legislador considera suficiente para la incriminación la puesta en peligro, es decir, la probabilidad de una lesión concreta al bien jurídico tutelado”[2]; al concepto adhieren Matus y Ramírez[3] y el profesor Etcheberry[4]. Por su parte, Garrido Montt considera que delito de peligro es “aquel que se satisface con la creación de un riesgo de lesión para el bien jurídico que se pretende amparar con la creación de la figura pena, no siendo necesaria la producción de la lesión”[5]. A su vez, los delitos de peligro se clasifican en delitos de peligro abstracto y concreto.

Para quienes adoptan la posición de que la naturaleza del peligro exigido por el delito es abstracta bastaría la sola infracción a las disposiciones adoptadas por la autoridad sanitaria para configurar el tipo penal en cuestión. En otras palabras, es suficiente que yo salga a la calle sin un permiso individual de desplazamiento cuando la comuna en que resido está en cuarentena para que yo esté cometiendo el delito que contempla el art. 318 del CP. Esto, porque en los delitos de peligro abstracto basta la “prohibición pura y simple de una conducta que el legislador considera portadora de un peligro, sin que sea necesaria la verificación del peligro que se pretende evitar”[6].

Esta ha sido la postura seguida por el Ministerio Público, y que puede verificarse en cifras: Según el informe estadístico elaborado por la Fiscalía, entre el 1 de marzo y el 31 de diciembre de 2020, a nivel nacional, ingresaron un total de 238.015 delitos contra la salud pública (arts. 313- 318 ter del CP), siendo la categoría que mayor ingreso de causas penales produjo “infringir normas higiénicas y de salubridad (art. 318)”, experimentando un aumento de 147.983 más que en el año 2019[7].

Este aumento en el ingreso de causas se puede explicar en que, al adoptar la visión de la naturaleza abstracta del peligro que exige el art. 318 del CP, se subsume en dicho delito cualquier caso que comprenda la sola infracción de las reglas de higiene y salubridad dictadas por las autoridades sanitarias que tienen por objeto restringir la libertad ambulatoria de las personas, sin distinciones ni criterios. Es más, incluso bajo dicho delito se ha formalizado a personas que se encuentran en situación de calle por no contar con permisos temporales individuales en comunas en cuarentena[8].

Las principales críticas que recibe la categoría de delitos de peligro abstracto es que en definitiva se está castigando la desobediencia a la autoridad mediante presunciones absolutas de la existencia de algún peligro que fundamenta la sanción penal[9]. Incluso, se puede sostener que la noción de peligro abstracto omite la acreditación de un elemento del delito establecido en el art. 318, que es el factor de la peligrosidad[10], pues bastaría que la persona infrinja las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, para satisfacerlo.

La otra cara de la moneda la representa la postura adoptada por la defensoría ante los tribunales, que señala que el peligro exigido por el delito del art. 318 del CP es concreto. Es decir, para que el comportamiento del agente pueda subsumirse en este delito se debe acreditar que el bien jurídico protegido (salud pública) estuvo en efectivo riesgo[11].  Bajo esta doctrina, para satisfacer el delito del art. 318 del CP se requiere algo más que las meras infracciones a las reglas de higiene y salubridad dictadas por la autoridad sanitaria, debiendo ser analizado cada caso en concreto que se presente ante tribunales. Así, una persona no contagiada que incumple la cuarentena sin contar con un permiso individual de desplazamiento, en principio, no estaría cometiendo este delito, pues nunca puso en riesgo el bien jurídico de salud pública al no estar contagiado de covid-19.

Pero la discusión no se agota aquí, pues un reciente fallo de la CS (rol N° 125.436-2020) propone una tercera interpretación de la naturaleza del peligro que requiere el art. 318 al considerar que el peligro exigido es hipotético o abstracto-concreto. El caso: dos individuos fueron sorprendidos por personal militar en la vía pública, en una calle (desierta) de la ciudad de Cochrane, a las 22.20 horas del día 18 de abril de 2020 cuando regía el horario de toque de queda y sin salvoconducto. La fiscalía formalizó al recurrente por la comisión del delito contemplado en el art. 318 del CP aunque ninguno de los dos individuos estaba contagiado por covid-19.

Antes de proseguir, resulta necesario señalar que si bien el caso no se condice con nuestra pregunta inicial, pues se trata de dos personas que incumplieron el toque de queda y la columna no trata precisamente de éste, sino de los permisos temporales individuales de desplazamiento y su relación con el art. 318 del CP; la Corte extiende (a mi parecer) su razonamiento a ambos casos, pues se refiere a la finalidad del toque de queda en lo estrictamente sanitario como una medida para evitar el transitar de las personas para precaver reuniones nocturnas de grupos, de modo de impedir aglomeraciones que son a lo menos hipotéticamente peligrosas, idóneas para generar el riesgo requerido por el delito del art. 318 del CP ¿No es acaso la misma finalidad que tienen las cuarentenas y los confinamientos masivos?

En fin, el razonamiento de la Corte es del siguiente tenor: el art. 318 del CP exige que se ponga en peligro la salud pública. Lo que la norma castiga es una conducta que realmente genere un riesgo para el bien jurídico protegido y no sanciona la simple infracción formal a las reglas de salubridad que la autoridad hubiere publicado presumiendo que ello, por sí mismo, ponga en riesgo la salud pública. Es decir, la Corte descarta de plano que la naturaleza del peligro del art. 318 del CP sea abstracto. Luego, se refiere al art. 318 bis (es innecesario reproducirlo) que sí contiene una regla de peligro específico y señala que compararlo con el art. 318 del CP nos lleva, a lo más, a pensar que este artículo contempla una categoría de peligro hipotético que “no exige que el acto particular que se juzga haya generado efectivamente un riesgo específico y mensurable al bien jurídico, pero sí que haya sido idóneo para generarlo, sin quedar asumida esa posibilidad, a priori, como inherente a la infracción de los reglamentos sanitarios, como sería el caso de un delito de peligro abstracto propiamente tal” (considerando 6°).

Pero ojo (señala la Corte), si concluimos que el delito del art. 318 del CP es un delito de peligro hipotético, ello no significa que sólo pueda ser cometido por una persona contagiada de covid-19. Incluso eso no sería así aunque el delito fuere de peligro concreto, “porque una persona sana que, por su precisa infracción de las reglas de salubridad, se expone al contagio, y por ende a ser vector de transmisión de la enfermedad, sí que genera un perjuicio perfectamente demostrable para la salud pública” (considerando 7°).

Finaliza la Corte señalando que el caso particular que se presentó no satisface la exigencia de peligro exigido por el delito del art. 318, ni concreto ni hipotético, para la salud pública. El art. 318 exige una generación de riesgo, siquiera hipotético, y no una sola constatación formal de haberse infringido una orden administrativa.

Ahora que hemos desarrollado la discusión, podemos responder a la pregunta inicial: ¿es delito no portar permiso temporal individual de desplazamiento cuando la comuna en que resido se encuentra en cuarentena y yo la incumplo? Para el Ministerio Público la respuesta es simple: sí, porque la naturaleza del peligro que exige el delito del art. 318 del CP es abstracta, por tanto, basta la sola infracción a la cuarentena sin contar con permiso para que se configure el delito. Pero hemos sostenido que dicha postura es criticable por la doctrina penal, por la defensoría, y no ha sido seguida por la Corte Suprema, que prefiere señalar que el delito exige un peligro aunque sea hipotético, de manera que la respuesta a la pregunta inicial bajo esta perspectiva va a ser: depende. ¿De qué depende? Del caso concreto que se presente. Pero, en base a todo lo que hemos señalado es posible establecer algunos casos en que no se configura el delito del art. 318 del CP pues no se satisface la exigencia de un peligro concreto o hipotético:

– Cuando, sin contar con permiso individual de desplazamiento general, incumplo la cuarentena, sin estar contagiado(a), y me desplazo por calles o lugares en que no existen aglomeraciones de personas que generen un riesgo hipotético de contagiarme y convertirme en vector transmisor del virus.

– Para personas que se encuentran en situación de calle, a quienes el Estado a través de sus agentes debe brindar protección (Sentencia CS rol 16913-2021).

Es necesario finalizar preguntándonos, bueno, si en estos casos no hay delito, ¿entonces qué hay? ¿Existe alguna otra disposición en el código penal que castigue a las personas (sanas) que, sin contar con permiso, incumplen la cuarentena y se desplazan por calles en donde no hay aglomeraciones de personas? En mi opinión sí, podríamos incardinar dichas conductas en el art. 495 N°1 del CP o en el 496 N° 1, ambos relativos a las faltas penales. Eso sí, este no es el espacio para referirme a cuál de ambas faltas penales, pero adelanto que incluso hay quienes sostienen que ni siquiera es una falta penal[12].

Esto es relevante para delimitar el ámbito de las facultades de los agentes policiales cuando fiscalizan a personas que se encuentran en ambas circunstancias que señalé, especialmente en la primera. Dado que, tal como hemos considerado, en ambos casos no se configura el delito del art. 318 del CP y, por disposición expresa de la ley, los agentes policiales no pueden detener a estas personas pues no estaríamos en presencia de la comisión de un delito flagrante (art. 125 en relación al art.129, ambos del Código Procesal Penal –CPP-).

De esta forma, el procedimiento policial en los casos señalados debería limitarse a cumplir con lo estipulado en el art. 134 del CPP que esgrime que quien fuere sorprendido por la policía in fraganti cometiendo un hecho constitutivo de faltas o delitos que la ley no sancionare con penas privativas ni restrictivas de libertad, sólo será citado a la presencia del fiscal, previa comprobación de domicilio. En otras palabras, no deberían los funcionarios policiales trasladar a una comisaría a las personas mencionadas en los dos casos en que consideramos que no hay delito del art. 318 CP, salvo si en el lugar de fiscalización no es posible efectuar la citación fijando domicilio. Tampoco debería realizarse una audiencia de control de detención ni formalización por esos hechos ni muchos menos dictar medidas cautelares. De esta forma, si una persona que se encuentra en el primer supuesto en que no concurre el delito del art. 318 del CP, es fiscalizada por funcionarios policiales y no porta el permiso respectivo, solo debería indicarle al funcionario policial su domicilio para efectos de futuras notificaciones que efectúe la fiscalía o los tribunales para someterla al procedimiento propio de las faltas penales.  (Santiago, 12 abril 2021)

Bibliografía:

• Etcheberry, Alfredo “Derecho penal parte general” tomo I, tercera edición, 1998, editorial jurídica de Chile.
• Garrido, Mario “Derecho penal parte general, tomo II. Nociones fundamentales de la teoría del delito”, tercera edición actualizada, 2003, editorial jurídica de chile.
• Londoño, Fernando “¿Responsabilidad penal para los infractores de la cuarentena? Revisión crítica de los arts. 318 y 318 bis del Código Penal (nueva ley n° 21.240): más micro que macro… (*)”, 2020. Disponible en: https://www.criminaljusticenetwork.eu/es/post/responsabilidad-penal-para-los-infractores-de-la-cuarentena-revision-critica-de-los-arts-318-y-318-bis-del-codigo-penal-nueva-ley-no-21240-mas-micro-que-macro
• Matus, Jean y Ramírez, María “Manual de derecho penal chileno. Parte general”, 2019, editorial Tirant lo Blanch.
• Politoff, Sergio; Matus, Jean y Ramírez, María “Lecciones de derecho penal chileno. Parte general. Segunda edición”, 2003, editorial jurídica de Chile.
• Sentencia Corte Suprema, rol N° 16.913-2021, 4 de marzo de 2021.
• Sentencia Corte Suprema, rol N° 125.436-2020, 25 de marzo de 2021.
• Werth, Francisca; Melo, Rolando y Fernández Mauricio “informe estadístico 2020. Ministerio Público”. Disponible en: https://enestrado.com/balance-anual-de-la-fiscalia-nacional-denuncias-por-uso-fraudulento-de-tarjetas-de-credito-bajan-un-55-y-delito-mas-reportado-fue-la-infraccion-al-articulo-318-con-148-mil-casos/

[1] Londoño, “¿Responsabilidad penal para los infractores de cuarentena? Revisión crítica de los arts. 318 y 318 bis del Código Penal (nueva ley n° 21.240): más micro que macro… (*)” (2020), p.15 y 16.

[2] Politoff; Matus y Ramírez, “Lecciones de derecho penal chileno. Parte general. Segunda edición” (2003), p.210.

[3] Matus y Ramírez “Manual de derecho penal chileno. Parte general” (2019), p. 264.

[4] Etcheberry “Derecho penal parte general” tomo I, tercera edición (1998), p. 227.

[5] Garrido “Derecho penal parte general, tomo II. Nociones fundamentales de la teoría del delito”, tercera edición actualizada (2003), p. 253.

[6] Politoff, Matus y Ramírez (2003), p. 211.

[7] Werth, Melo y Fernández “informe estadístico 2020. Ministerio Público”

[8] Sentencia Corte Suprema rol N° 16913-2021.

[9] Politoff, Matus y Ramírez (2003), p.211.

[10] Londoño (2020), p. 24 y 25.

[11] Garrido (2003), p. 253.

[12] Londoño (2020), p.27.