1. Introducción.
La compra pública innovadora o de innovación (CPI), es un mecanismo de adquisición propio de los organismo estatales o públicos para el aprovisionamiento de bienes o servicios nuevos u ostensiblemente mejorados, necesarios para el cumplimiento de sus funciones. Es, además, un instrumento de política de innovación que utiliza el poder de compra del Estado para estimular, a través de la demanda, la generación de nuevas soluciones de valor comercial o social.
Los procedimientos de CPI que introdujo la Ley N° 21.634 en la Ley N° 19.886, de bases de contratos administrativos de suministro y prestación de servicios, se ajustan a su modelo prototípico. Sin embargo, surge un aspecto, a nuestro entender, problemático y no característico de estos mecanismos: la excepcionalidad como procedimiento de compra.
El presente artículo pretende contribuir a una adecuada comprensión de la Compra Pública de Innovación (CPI), examinando la tensión existente entre su definición como excepción en la LBCP y su reglamento, y las disposiciones que la regulan.
Con esto en mente, la introducción es seguida por un apartado dedicado a la nueva conformación o estructuración de los mecanismos de compra y su aplicación en la Ley N° 19.886. Posteriormente, se abordará la progresiva definición del objeto contractual como rasgo esencial de estos procedimientos. A continuación, se analizará la colisión entre la CPI y el carácter excepcional que se le atribuye. Finalmente, a modo de conclusión, se argumentará que la CPI, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, constituye un procedimiento especial no excepcional, aplicable de forma principal y directa a las adquisiciones que se indican.
2. Procedimientos especiales y excepcionales en la Ley 19.886.
La Ley 21.634 introdujo cambios significativos en la conformación de los procedimientos de contratación de la Ley N° 19.886 de bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios (LBCP). A los existentes (licitación pública, licitación privada, trato directo y convenio marco), se sumaron la compra por cotización, el diálogo competitivo de innovación, los contratos para la innovación y la subasta inversa electrónica. Estos nuevos mecanismos se agrupan en una nueva categoría denominada «procedimientos especiales», que incluye la ‘compra ágil’ y los convenios marco.
Los procedimientos especiales son definidos por el artículo 7° d) de la LBCP como aquellos mecanismos de contratación establecidos para la adquisición de tipos de bienes o servicios específicos, o avaluados en un determinado rango de precio, señalados en la ley.
La citada disposición contempla la posibilidad de añadir otros procedimientos especiales por vía reglamentaria, los que deberán siempre regirse por los principios de transparencia, eficiencia, sustentabilidad, libre acceso, igualdad de los oferentes, competitividad y respeto a las demás normas establecidas en esta ley, así como promover la participación de las empresas de menor tamaño y proveedores locales (artículo 7° d) N° 7, de la LBCP).
De esta forma, en el actual régimen normativo de la Ley N° 19.886 y su Reglamento, aprobado por el Decreto 661 de 2024 de Hacienda (RLBCP), podemos identificar dos categorías de procedimientos de contratación. La primera, que denominaremos como ‘procedimientos ordinarios´, envuelve a la licitación pública, la licitación privada y el trato directo o contratación excepcional directa con publicidad. La segunda categoría corresponde a los procedimientos especiales de contratación.[1]
En el marco de esta nueva estructuración, si bien no se configura una prelación jerárquica en sentido estricto, la Ley N° 19.886 y su reglamento, en aras de la transparencia, eficiencia y competencia, establecen criterios y reglas de carácter obligatorio para la utilización preferente de los procedimientos de adquisición, así como un conjunto de causales de excepción y especialidad.
En el panorama descrito, y de acuerdo con los nuevos artículos 35 bis de la LBCP y 33 de su reglamento, el contrato administrativo se perfecciona, en primer lugar, mediante la utilización del procedimiento especial de Convenio Marco. En su defecto, esto es, si no existiere Convenio Marco vigente sobre el bien o servicio requerido, o la entidad ha obtenido condiciones más ventajosas para su adquisición, el procedimiento aplicable será el de licitación pública.
Excepcionalmente, en los casos señalados taxativamente por la Ley N° 19.886 y su reglamento, podrán adjudicarse contratos previa licitación privada, contratación directa u otro procedimiento especial de contratación, lo que deberá ser aprobado mediante acto administrativo debidamente fundado.
Sin embargo, el nuevo texto reglamentario establece, en su artículo 98, inciso segundo, que al procedimiento especial de Compra Ágil no le será aplicable la obligación de consulta en el Catálogo de Convenios Marco.
3. La progresiva determinación del objeto contractual en la Compra Pública de Innovación (CPI).
Antes ya hemos afirmado la importancia de la Innovación y de su estímulo a través de políticas públicas del lado de la demanda, en donde la Compras Pública de Innovación (CPI) tiene un rol central.[2]
En efecto, dentro de las políticas de innovación centradas en la demanda, la compra pública emerge como una de las más relevantes. Esta política utiliza el volumen de compras del sector público para incentivar a las empresas a desarrollar innovaciones. [3]
Cuando el sector público demanda bienes o servicios particulares que el mercado aún no ofrece, las empresas se ven motivadas a innovar para satisfacer esa necesidad. Precisamente, la compra pública de innovaciones es considerada el mecanismo más efectivo para promover la innovación desde la perspectiva de la demanda.[4]
La Ley N° 21.634 incorporó a nuestro ordenamiento administrativo dos procedimientos para la instrumentación de la compra pública de innovación (CPI): los Contratos para la Innovación y el Diálogo competitivo de innovación, los cuales presenta características sustantivas que los diferencian de los llamados procesos ordinarios o regulares.
En lo que importa a este artículo, una diferencia esencial es que estamos en presencia de mecanismos en que la determinación del objeto del contrato es progresiva.
El Contrato para la Innovación (art 185 a 194 del RLBCP), es aquel procedimiento especial y competitivo de la LBCP, mediante el cual los organismos del Estado adquieren servicios de Investigación y Desarrollo (I+D) para obtener soluciones innovadoras no disponibles en el mercado y, potencialmente, sus productos resultantes, según los criterios técnicos y económicos de las bases de la convocatoria.[5]
Por su parte, el Diálogo Competitivo de Innovación (art 195 a 202 del RLBCP,) tiene como principal supuesto la imposibilidad del organismo del Estado para definir y elaborar las especificaciones de los bienes y servicios requeridos. Es decir, se justifica en la circunstancia de que el organismo público no puede, por sí solo, definir con precisión las especificaciones técnicas de los bienes o servicios que precisa para satisfacer una necesidad compleja y por ello requiere de la colaboración de proveedores especializados para determinar las mejores soluciones disponibles en el mercado y adaptarlas a las necesidades específicas del organismo.
Los diálogos podrán desarrollarse en fases sucesivas y se extenderán hasta que se esté en condiciones de darlo por cerrado y determinar la solución o soluciones que puedan responder a sus necesidades.
En suma, una de las particularidades de los procedimientos de Compra Pública de Innovación (CPI) es que el objeto del contrato definitivo no se encuentra completamente definido al inicio del procedimiento, como ocurre en la licitación pública tradicional. En cambio, este se va determinando de forma progresiva a lo largo del proceso de diálogo con los proveedores o por los resultados de la I+D.
En las bases de la convocatoria, la entidad licitante describe la necesidad o problema que busca resolver, pero no establece las especificaciones técnicas precisas de la solución. Estas especificaciones se irán definiendo en los resultados de I+D o durante el diálogo con los proveedores, mediante el intercambio de información, la evaluación de alternativas y la negociación de las condiciones del contrato.
De esta manera, el objeto del contrato definitivo se concreta después de la selección de la propuesta más conveniente, cuando la entidad licitante y el proveedor seleccionado hayan acordado las características finales de la solución, el precio, los plazos y demás condiciones del contrato.
Esta flexibilidad en la definición del objeto del contrato es clave para fomentar la innovación, ya que permite a los proveedores proponer soluciones creativas y adaptadas a las necesidades específicas de la entidad licitante, sin las restricciones que imponen las especificaciones técnicas predefinidas.
4. Problemática excepcionalidad de la Compra Pública de Innovación (CPI).
El artículo 7°, letra d), de la Ley de Compras Públicas, efectivamente caracteriza los Contratos para la Innovación y Dialogo Competitivo de Innovación como procedimientos especiales. Esto se debe a que su finalidad principal es la adquisición de bienes o servicios innovadores que satisfagan necesidades o resuelvan problemas para los cuales no existen soluciones adecuadas o disponibles en el mercado.
Por su parte, el artículo 5° de la ley establece la excepcionalidad de los contratos especiales, al disponer que “Los órganos del Estado adjudicarán los contratos que celebren mediante licitación pública. Excepcionalmente, y por un acto debidamente fundado y acreditado en la forma que señale el reglamento, podrán adjudicar contratos celebrados mediante licitación privada, trato directo o contratación excepcional directa con publicidad, o de acuerdo con los procedimientos especiales de contratación.” Esta excepcionalidad se reitera en el inciso segundo del artículo 33 del reglamento y se ve reforzada por su artículo 89 al excluir únicamente a la Compra Ágil de la obligación de consulta del catálogo de Convenio Marco.
De esta manera, según las disposiciones citadas, las entidades compradoras deben consultar el Plataforma de Economía Circular y el Catálogo de Convenio Marco antes de recurrir al procedimiento de Contrato para la Innovación o Dialogo Competitivo de Innovación. Si el bien o servicio requerido no se encuentra en dichos catálogos, lo que es evidente, se deberá recurrir entonces al procedimiento de licitación pública.
Este tratamiento excepcional resulta contradictorio con la naturaleza misma de la Compra Pública de Innovación (CPI). Su finalidad, precisamente, es la adquisición de productos inexistentes en el mercado o que, si bien existen, requieren ser adaptados para satisfacer la necesidad o resolver el problema que se pretende abordar.
La compra regular o tradicional, por su parte, recae en bienes estandarizados con presencia en el mercado, cuyas especificaciones no requieren adaptación, razón por la cual se encuentran en los mencionados catálogos o pueden adquirirse mediante licitación pública.
Asimismo, la excepcionalidad de los procedimientos especiales de CPI colisiona con su finalidad de promover y estimular la innovación. Si estos procedimientos solo se utilizan en casos excepcionales, su impacto en el fomento de la innovación podría ser limitado. Para que realmente se impulse la innovación en las compras públicas, es necesario que este tipo de contrato se utilice con mayor frecuencia, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la ley.
La cuestión no se reduce a lo meramente adjetivo. El carácter excepcional orienta la interpretación de las disposiciones legales y reglamentarias de los procedimientos especiales de CPI, y pueden tener el efecto de inhibir a los compradores y autoridades administrativas de recurrir a ellos ante los riesgos derivados de una forzosa e incongruente aplicación restrictiva.
5. Breve conclusión.
Los procedimientos especiales de Compra Pública de Innovación que consulta nuestro régimen normativo son de carácter especial, NO excepcional.
En definitiva, los Contratos para la Innovación y el Diálogo Competitivo de Innovación, son procedimientos de aplicación directa y principal a la contratación de servicios para la satisfacción de una necesidad o la resolución de un problema respecto de los cuales no existen productos o servicios adecuados o disponibles en el mercado; y de soluciones adaptadas técnicamente de bienes o servicios disímiles disponibles en el mercado
En este sentido, el carácter excepcional que declara la Ley N° 19.880 y su reglamento, en contradicción con su desarrollo normativo, debería replantearse, buscando un equilibrio entre la necesidad de contar con un procedimiento ágil y flexible para la adquisición de soluciones innovadoras y la importancia de garantizar la transparencia y la competencia en las compras públicas. (Santiago, 31 de marzo de 2025)
[1] Cabe destacar que, dentro de la actual ordenación de los procedimientos de compra, aquellos que son completamente novedosos corresponden a los contratos para la innovación, el diálogo competitivo de innovación y, parcialmente, la compra por cotización. En efecto, en este último caso, los supuestos que habilitan su utilización ya se encontraban previstos en la normativa previa a las modificaciones de la Ley 21.634, como causales de contratación directa (N°s 2 y 5 del artículo 10 del reglamento). Por su parte, un mecanismo muy similar a la subasta inversa electrónica fue introducida por la Dirección de Compras y Contratación Pública, en las bases de licitación de los convenios marco, como una modalidad del procedimiento de Grandes Compras. Este mecanismo optativo se denominó “Oferta Dinámica Electrónica”, caracterizado por la disminución competitiva y sucesiva de las ofertas económicas formuladas originalmente por parte de los oferentes.
[2] En la nueva Economía del Conocimiento, la Innovación es el factor más relevante a la hora de impulsar el crecimiento económico, la competitividad y el bienestar social de un país o región.
[3] EDLER Y GEORGHIOU, citados por PÉÑATE VALENTIN, María Concepción (2020). La compra pública de Innovación como política de demanda en sectores estratégicos. Análisis desde la experiencia española desde la perspectiva regional, Santiago de Compostela, Universidad de Santiago de Compostela, pp. 31 y ss. 1
[4] EDQUIST, C., HOMMEN, L. y TSIPOURI, L. (2000). Introduction. En: Edquist, C., Hommen, L. y Tsipouri L. (Eds.) (2000). Public technology procurement and innovation. New York: Springer Science+Business Media, LLC, pp. 5.
[5] El RLBCP estructura los contratos para la innovación en dos instancias o ciclos que abarcan cinco fases secuenciales, las que a su vez poseen sus propias etapas. El primer ciclo, que comprende las tres primeras fases, se centra en la adquisición de servicios de Investigación y Desarrollo (I+D), lo cual se alinea con el concepto de Compra Pública Pre-Comercial. En el segundo ciclo, la entidad compradora, a través de la adjudicación definitiva, está facultada para adquirir las soluciones (los bienes o servicios) resultantes de la I+D, siempre que estos se ajusten a los criterios técnicos y económicos establecidos en las bases de la convocatoria.
