1. El Derecho Fundamental del artículo 19/5 de la CPR consagra como garantía constitucional, en lo que ahora importa, a la inviolabilidad de «toda forma de comunicación privada». ¿Son los emails comunicaciones electrónicas confidenciales o privadas?; ¿se entiende que viajan y circulan abiertos técnicamente, que no requieren ser «pinchados», salvo que se encripten?. Y anotamos confidenciales, porque esa es la propiedad en el contexto de los SGSI que puede asignarse a un sistema y servidor de correos electrónicos; en cambio la privacidad es un atributo de las personas naturales.
La cosa es a quién se le puede exigir que respete esa eventual inviolabilidad o confidencialidad , qué debe entenderse por «correo electrónico privado» y en qué contexto se hace el análisis: ¿por su contenido?; ¿por la naturaleza y propiedad de la cuenta?. Fue una gran omisión de un Dictamen de la Dirección del Trabajo, que se contentó con decir que un empleador no podía revisar los correos electrónicos privados de los trabajadores, sin explicar a que se aludía.
Diversas empresas tanto extranjeras como nacionales han despedido empleados por utilizar cuentas de correo electrónico corporativas o asignadas con fines laborales y las redes internas o las Intranet para acceder a o distribuir pornografía o enviar correos ofensivos. Una práctica común es el monitoreo o revisión de los sitios de Internet en los cuales ingresan los empleados, esto es, el control de sus hábitos de navegación. Y claro, se salva cualquier cuestionamiento jurídico si de manera previa ellos lo anticipan y explicitan en los Reglamentos Internos, que se entienden parte integrante de los contratos de trabajo. Lo que hace llamativo es visualizar posibles escenarios jurídicos para cuando ellos no se han dictado.
2. El análisis a propósito de los correos electrónicos- requiere distinciones de contexto, porque las jurisprudencias conocidas, del Consejo de Transparencia, del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema, aluden a casos diversos. (i) Un escenario posible se da cuando una persona particular contrata el uso de casillas de correo «gratuitas», del tipo Hotmail o Gmail; (ii) otro, cuando se trata de un funcionario público usando casillas de un órgano del Estado; y un tercero, (iii) cuando se trata de un trabajador particular usando correos de la empresa.
3. A ese particular de cara a la administración -que es el escenario resuelto en Chile por la Corte Suprema y el TC con criterios diversos-, a ese órgano del Estado o sus Jefaturas y a ese empleador, se le levantará por los funcionarios afectados el murallón de la confidencialidad fundada en la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada que es el Derecho Fundamental consagrado en el artículo 19 N°5 y de la necesidad -ineludible para algunos- de hacerlo siempre mediando autorización judicial previa.
Tratándose de examinar los correos electrónicos de funcionarios públicos de la Administración del Estado, solicitados por un ciudadano o un particular, estamos en el contexto de que se usan casillas de un órgano del Estado que se poseen sólo para fines laborales y en el interés de acceder o conocerse los contenidos de los emails. El año 2011 se generó una llamada «discusión abierta entre en la doctrina del Tribunal Constitucional (TC) y la Corte Suprema (CS)», quienes tenían diversas posturas ante la solicitud de acceso a la información -considerada pública previamente por el Consejo de Transparencia en conformidad a la Ley 20.285, respecto de una casilla de correo electrónico institucional de un Ministro de Estado. Una, la de la Corte, que se ha caracterizado como la aplicación ex ante de un principio “pro acceso” atendida la naturaleza de la información (el contenido del email) y otra, la del TC, calificado como “pro privacidad” -en estricto rigor, pro «confidencialidad» que es lo que garantiza como Derecho Fundamental el artículo 19 N°5 sobre la inviolabilidad, …de toda forma de comunicación privada-, atendida la naturaleza también institucional y de Derecho Público de las casillas electrónicas institucionales (el continente del correo).
La Corte Suprema y antes el Consejo para la Transparencia con una Decisión de Amparo, hicieron primar el acceso a la información o “contenido” del email, por ser la naturaleza de la información contenida lo que determinaría la procedencia de la entrega de información, con independencia del “continente” documental de ella, y por eso podía presumirse que la información contenida en los correos de los funcionarios o en las casillas electrónicas institucionales -no en las personales-, y en la medida que se enviarán a otros funcionarios, era información pública susceptible de ser solicitada y entregada en los términos de la ley 20.285. Y claro, si podrían contener antecedentes directos que hubieran servido de fundamentación para la celebración de un acto jurídico administrativo. En la otra vereda, el Tribunal Constitucional hizo primar la naturaleza del “continente” del email, el ser de naturaleza institucional, postulando la denegación del acceso a la información ya que ella estaba contenida en un correo electrónico que, si o si, estaba protegido por la garantía constitucional o por el Derecho Fundamental de la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.
4. Emails en materia laboral. Frente a la pregunta de si es legalmente admisible que un empleador controle el uso del correo electrónico de sus trabajadores, un argumento para responder en forma negativa es el de asimilar los e-mails al correo tradicional y reivindicar a su respecto su inviolabilidad por tratarse «de correspondencia» y «de una comunicación privada», y afirmar por ende, que cualquier forma de interferencia sería constitutiva de un ilícito penal -contemplado en Chile en el artículo 161 A- y atentaría contra el derecho a la intimidad o vida privada del 19 N°4 y de la inviolabilidad de las comunicaciones privadas del empleado, establecida en el 19 N°5.
Es lo que ha hecho la jurisprudencia administrativa en Chile, a saber, declarar que los empleadores no pueden revisar los correos electrónicos privados de sus trabajadores, por cierto, sin definir de manera alguna que debe entenderse por «correos privados»: ¿cuándo la cuenta es externa y no tiene extensión corporativa?; ¿Cuándo el contenido de lo que se dice es el privado? . Otro argumento, en contra, es entender que un email siempre viaja y pasa por los servidores de correos abierto, porque a modo de símil es derechamente una tarjeta postal y no un sobre de correos cerrado.
5. Para el análisis de lo que ocurre con los correos en los servicios públicos y en las empresas, puede aportarse una distinción de cara al elemento “encriptación”. Porque todos los correos pueden ser revisados por el administrador de una red o de un servidor, y porque enviados por Internet están en una red esencialmente “abierta”, los e-mails son verdaderas tarjetas postales que cualquiera podría tomar y leer. Si alguien, sea un funcionario público, un empleado o un trabajador, teóricamente desea reivindicar el resguardo de la privacidad, de la inviolabilidad o de la confidencialidad de sus correos electrónicos, a pesar de que las herramientas de que dispone en el ámbito laboral en principio le han sido entregadas sólo para cumplir con los fines para los cuales fue contratado, debería ampararse en el uso de mecanismos tecnológicos de encriptación. Y esto, siempre y cuando el empleador le asigne la facultad de usar, dentro de la empresa o del servicio público, estos sistemas de codificación. (Santiago, 26 junio 2021)
Se agrega decisión de cierre de solicitud de pronunciamiento ante el CPT, sobre el tema público, donde existe la mirada dividida, de la comunicación por correos especialmente cuando han sido utilizados por funcionarios para el desarrollo de su función profesional y no particular. Claramente con recursos públicos.
Entidad pública: Junta Nacional de
Jardines Infantiles (JUNJI).
Requirente: Guillermo Fermín Ríos
Rapiman.
Ingreso Consejo: 10.05.2020 y
11.05.2020.Morandé 360 piso 7° Santiago, Chile | Teléfono: 56-2 2495 21 00
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ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los
actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza
de ley N°1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el
texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional
sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de
2009 y Nº 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que
aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en
adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo
para la Transparencia.
TENIENDO PRESENTE:
1) SOLICITUD DE ACCESO: El 13 de febrero de 2020, don Guillermo Fermín Ríos
Rapiman solicitó a la Junta Nacional de Jardines Infantiles (JUNJI), la siguiente
información: “copias de mail SAIP 13.789 2015, de vicepresidencia y Dirección Regional 8°
Región. Desde Enero 2013 a Diciembre 2015. En especial lo relacionado con solicitud N°
AJOO1W-1807289 2015”.
2) SUBSANACIONES: Mediante oficio N° 015/460, de 27 de febrero de 2020, la JUNJI
solicitó al requirente subsanar su solicitud, identificando si lo solicitado corresponde al
correo de respuesta entregado a él, durante el año 2015, en dónde se otorgó respuesta a
la solicitud N° 13.789, o bien, a otro tipo de información en particular tratado en la
solicitud en comento.
Luego, por medio de correo electrónico de 27 de febrero del mismo año, el requirente
precisó lo siguiente: “Se solicita copias de mail SAIP 13.789 2015, de vicepresidencia y
Dirección Regional 8° Región. Desde Enero 2013 a Diciembre 2015. En especial lo relacionado
con solicitud N° AJOO1W-1807289 2015 De solicitud en comento, se solicitan los correos
internos de JUNJI 8° R. y JUNJI Santiago; como entre Directora Junji 8° R. , departamento
juridico, oirs, depto Infraestructura.8° R”.
A raíz de lo anterior, el órgano nuevamente solicitó subsanación del requerimiento,
por medio de oficio N° 015/662, de 25 de marzo de 2020, atendido que lo expuesto por
el solicitante no subsanó en específico lo requerido. Se hizo presente que la solicitud de
acceso N° 13.789 ingresada a la Institución con fecha 19 de mayo de 2015, señala que:
«se solicita factibilidad de entrega de información solicitada a JUNJI. La cual fue ingresada por
oficina de partes de DO RR BÍO BÍO se adjunta copia de solicitud [sic]». Al efecto, se indicó
que no existen correos previos a esa fecha que hagan referencia al requerimiento, por
lo que no se podría hacer búsqueda de correos internos desde enero de 2013 a
diciembre de 2015.
Por lo anterior, se requirió al solicitante que señale si lo que solicita es:
a) Correos que hagan referencia a la SAIP N° 13.789, que serían posteriores al 19 de
mayo de 2015.Morandé 360 piso 7° Santiago, Chile | Teléfono: 56-2 2495 21 00
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b) Correos relativos a la obra «Conservación Jardín Infantil y Sala Cuna Las Abejitas,
comuna de Lota, Región del Biobío», que aparece nombrada en los documentos
adjuntos en que se otorga respuesta a la SAIP N° 13.789.
A lo anterior, el servicio indicó que el código «AJ001W-1807289», no es parte de los
números asignados a las solicitudes de la JUNJI durante el año 2015. Tampoco relativo
a consultas ciudadanas ingresadas al SIAC.
Finalmente, el solicitante mediante mail de 29 de marzo de 2020, acompañó
subsanación, donde precisó lo siguiente:
“1°.- Se solicita los correos electrónicos de la obra” Conservación Jardín Infantil y sala cuna Las
abejitas de Lota”.
2°.- Las fechas comprendidas se acotan a mayo 2013 y hasta 15 junio 2015.-
3.- Respecto de los funcionarios se aplican a:
3.1.- Vice presidenta Sra. María francisca Correa Escobar; 3.2.- Vice presidenta Sra. Desirée
López de Maturana. 3.3.- Directora Regional Sra. Patricia Escobar Undurraga. 3.4.- Directora
Regional Sra. Andrea Saldaña León. 3.5.- Director (s) Sr. Luis Vasquez Arce. 3.6.- Director (s)
Sr. Samuel Acuña Fernández. 3.7.- Jefa Infraestructura Sra. Loreto Silva Martínez. 3.8.-
Director (s) Sr. Alexis Silva Escobar. 3.9.- Sr. Carlos Labraña Torres 3.10.- Sr. Jorge Ramírez
Montecinos. 3.11.-Sr. Alex González Castillo. 3.12.- Sr. Christian Fuentes Castillo. 3.13.- Sr.
Luis Ormeño Sánchez. 3.14.- Sra. Geraldine Hyde Toro. 3.15.- Sra. Mercedes González
Caamaño 3.16.- Srta. Carmen Janine Urrea León. 3.17.- Srta. Irma Ortiz Fonseca. 3.18.- Sr.
Fernando Silva Cárcamo. 3.19.- Srta. Cindy Miranda Flores.
4°.- Correos.
4.1.- Jardín Infantil VIII: 08106004.
4.2.- [email protected]”.
3) RESPUESTA: Por medio de ordinario N° 015/768, de 29 de abril de 2020, la JUNJI,
denegó la entrega de lo solicitado en virtud de la causal de reserva del artículo 21 N° 2,
de la Ley de Transparencia, tanto respecto de los terceros que se opusieron como de
aquellos que no evacuaron descargos. Asimismo, a pesar de que el tercero don Carlos
Labraña Torres accedió a la entrega de sus correos, igualmente el órgano denegó su
entrega por cuanto esos correos contienen antecedentes de terceros que presentaron su
oposición.
4) COMUNICACIÓN DE TERCEROS: Los terceros que evacuaron traslado, en general,
se opusieron a la entrega de lo solicitado, con excepción de don Carlos Labraña Torres
quien manifestó en síntesis lo siguiente: “expreso mi voluntad de entregar información
(…)”.
5) AMPAROS: Los días 10 y 11 de mayo de 2020, el solicitante dedujo los amparos roles
C2426-20 y C2434-20 a su derecho de acceso a la información en contra del referido
órgano de la Administración del Estado, fundados en la respuesta negativa a la
solicitud de información.Morandé 360 piso 7° Santiago, Chile | Teléfono: 56-2 2495 21 00
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Al efecto, sostuvo en síntesis, que “no da indicación del correo solicitado a directora del
jardín infantil Sra. Leonor Gutiérrez M.”. A su turno, indicó que: “La solicitud de
información se encuentra relacionada con los correos del contrato “Conservación Jardín Infantil
y Sala Cuna Las abejitas” de Lota, 8° Región” y que: “La información solicitada respecto de
correos electrónicos tiene su base en rescatar instrucciones y lineamientos desde la institución
hacia la gestión del contratista y a su vez todas aquellas gestiones internas desde JUNJI entre
departamentos y áreas para el desarrollo y cumplimiento del Contrato”. Finalmente señaló
que: “Los correos institucionales generados por los funcionarios se efectuaron desde sus correos
institucionales y no particulares, también se hace necesario tener presente que los correos se
generaron mayoritariamente dentro de las jornadas de trabajo de estos funcionarios”.
6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de
esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado a la
Sra. Vicepresidenta Ejecutiva de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, mediante
oficio Nº E8045, de 29 mayo de 2020, requiriendo entre otras cosas, que: (1°) indique las
razones por las cuales la solicitud de información no habría sido atendida
oportunamente; (2°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que,
a su juicio, harían procedente la denegación de la información; (3°) explique cómo lo
solicitado afectaría los derechos de los terceros.
Luego, mediante ordinario N° 015/889, de 16 de junio de 2020, la JUNJI en síntesis,
reiteró lo señalado en su respuesta, agregando en resumen que hasta la fecha no se
había requerido correo electrónico de doña Leonor Gutiérrez M., lo cual sólo aparece
señalado en el amparo presentado ante el Consejo, por lo que no se pronunciará al
respecto.
7) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS: De
conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo
Directivo de esta Corporación, acordó dar traslado de los amparos a los terceros
involucrados que no accedieron a la entrega de los correos requeridos, mediante
oficios N° E10589 a E10612, todos de fecha 8 de julio de 2020.
Luego, los terceros que evacuaron traslado, la mayoría se opuso a la entrega de los
correos solicitados en virtud de la causal de reserva del artículo 21 N° 2, de la Ley de
Transparencia, con excepción de doña Susana Machuca, quien de manera expresa
accedió a la entrega.
Y CONSIDERANDO:
1) Que, en virtud del principio de economía procedimental, contenido en el artículo 9°
de la ley N° 19.880, que establece las bases de los procedimientos administrativos que
rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, se exige a estos últimos
responder con la máxima economía de medios y con eficacia, evitando trámites
dilatorios, por lo tanto, atendiendo al hecho de que, respecto de las solicitudes que
han motivado los amparos roles C2426-20 y C2434-20, existe identidad respecto de laMorandé 360 piso 7° Santiago, Chile | Teléfono: 56-2 2495 21 00
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reclamante y del órgano requerido, este Consejo, para facilitar su comprensión y
resolución, ha decidido acumularlos, resolviéndolos por medio de su revisión en
conjunto.
2) Que, el presente amparo tiene por objeto la entrega de los correos electrónicos de
funcionarios públicos, en los términos anotados en los numerales 1° y 2°, de lo
expositivo.
3) Que, en lo que atañe a lo pedido, este Consejo estima que éstos, tal como ocurre con
las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o
radiofónicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas,
pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o
privados, a pesar de que dichos correos electrónicos se generen en el ámbito del
ejercicio de la función pública y sin perjuicio de que sean decantados en casillas
institucionales. En efecto, se trata de una forma de comunicación que puede abarcar
una multiplicidad de situaciones humanas o de hecho, similares a las que se producen
a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día al interior de los
órganos de la administración del Estado y que no tienen la relevancia necesaria para
justificar su publicidad en aras del control social.
4) Que, en ese sentido, cabe señalar que el Estado está al servicio de la persona humana y
tiene el deber de respetar y promover los derechos fundamentales que emanan de su
propia naturaleza, como lo señala expresamente la Constitución Política en sus
artículos 1°, inciso tercero, y 5°, inciso segundo. Por su parte, los derechos
constitucionales consagrados en los numerales 4° y 5° del artículo 19 de la
Constitución, aseguran el respeto y protección a la vida privada de la persona y su
familia, el primero, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, el
segundo, configurando en conjunto el ámbito de protección de la vida privada. El
correlato de este estatuto nacional es posible identificarlo en las disposiciones del
artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles y en el artículo 11 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
5) Que, en este sentido, la vida privada es “aquella que se ejecuta a vista de pocos, familiar y
domésticamente, sin formalidad ni ceremonia alguna, particular y personal de cada individuo,
que no es propiedad pública o estatal, sino que pertenece a particulares” (Silva B., Alejandro,
en “Tratado de Derecho Constitucional”, Tomo XI, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2006, p.188). Asimismo, “el concepto de vida privada está directamente vinculado
a la ‘intimidad’, a ese ámbito en que el ser humano y la gente de sus afectos conviven,
conversan, se aman, planifican el presente y el futuro, comparten alegrías y tristezas, gozan del
esparcimiento, incrementan sus virtudes y soportan o superan sus defectos, y fomentan sus
potencialidades humanas para su progreso integral, todo ello sin la intervención o presencia de
terceros” (Evans de la Cuadra, Enrique, en “Los Derechos Constitucionales”, Tomo I,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p.212). De manera similar se sostiene que la
vida privada es “el conjunto de los asuntos, conductas, documentos, comunicaciones,
imágenes o recintos que, el titular del bien jurídico protegido, no desea que sean conocidos por
terceros sin su consentimiento previo” (Cea Egaña, José Luis, en Derecho Constitucional,
Tomo II Derecho, Deberes y Garantías, Ediciones Universidad Católica, Santiago,Morandé 360 piso 7° Santiago, Chile | Teléfono: 56-2 2495 21 00
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2004, p.178). En este sentido, resulta indudable que la garantía constitucional de la
vida privada abarca también los correos electrónicos, a la luz de su carácter de medio
de comunicación privado, según lo expuesto en éste y en los considerandos
precedentes.
6) Que, en el derecho comparado se ha señalado que “la existencia de una esfera privada, en
la que los demás (poderes públicos o particulares) no pueden entrar sin el consentimiento de la
persona, no implica solo un reconocimiento del altísimo valor que tiene la faceta privada de la
vida humana, sino que constituye también una garantía básica de libertad: en un mundo donde
toda la actividad de los hombres fuera pública, no cabría la autodeterminación individual. El
constitucionalismo, así, exige diferenciar entre las esferas pública y privada y, por tanto, entre
lo visible y lo reservado” (Diez – Picazo, Luis, Sistema de Derechos Fundamentales,
Editorial Aranzadi S.A., Navarra, 2008, p.297). De la misma forma y desde la óptica
del derecho a la intimidad, se ha definido a ésta como “el derecho a no ser molestado, y a
guardar la conveniente reserva acerca de los datos de una persona que ésta no quiere divulgar.
Es el derecho a mantener una vida privada sin interferencias de otras personas ni del Estado,
con la garantía de que estos terceros no pueden invadir los aspectos reservados de la vida de las
personas” (Balaguer C., Francisco et. al, Derecho Constitucional, Volumen II, Editorial
Tecnos, Madrid, 1999, p.102). Por último, se ha afirmado que: “sí hay acuerdo en que el
derecho a la intimidad consiste en el derecho a disfrutar de determinadas zonas de retiro y
secreto de las que podemos excluir a los demás” (Pérez Royo, Javier; Curso de Derecho
Constitucional, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Políticas S.A., Madrid, 2000, p.395).
7) Que, en consecuencia, los correos electrónicos son una extensión moderna de la vida
privada, en cuanto manifiestan una forma de comunicación de carácter personalísimo,
por lo tanto, deben ser protegidos por el derecho a la vida privada, garantía que es
base y expresión de la libertad individual y que está íntimamente ligada a la dignidad
de las personas, valores fundamentales consagrados en el artículo 1° de la
Constitución Política.
8) Que, asimismo, los correos electrónicos se enmarcan dentro de la expresión
“comunicaciones y documentos privados” que utiliza el artículo 19 N° 5 de la
Constitución. Son comunicaciones que se transmiten por canales cerrados, no abiertos
y tienen emisores y destinatarios acotados, y el hecho de que esos correos sean de
funcionarios públicos no constituye por ello una excepción de tutela. En efecto, lo que
se protege con esta garantía es la comunicación, sin distinguir si se hace por canales o
aparatos financiados por el Estado. Por otra parte, no hay ninguna norma, ni en la
Constitución ni en la ley, que pueda interpretarse para marginarlos de esta garantía. Si
se aceptara que las comunicaciones de los funcionarios, por el hecho de ser tales, no
están protegidas por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, cualquiera podría
interceptar, abrir o registrar esas comunicaciones, o cualquiera otra que se generara al
interior de la Administración del Estado, como podría ser una comunicación
telefónica. Eso sería peligroso no solo para los derechos de los ciudadanos, sino
eventualmente también para el interés nacional y la seguridad de la Nación.
9) Que, por su parte, la doctrina comparte lo anteriormente expuesto. En efecto, se ha
señalado que el numeral 5° del artículo 19, “comprende la protección de la correspondenciaMorandé 360 piso 7° Santiago, Chile | Teléfono: 56-2 2495 21 00
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o de mensajes epistolares, telegráficos, telefónicos, radiales, por télex o por otros medios, que la
técnica haga posible ahora y en el futuro” (Vivanco, Ángela, Curso de Derecho
Constitucional, Tomo II, Santiago, Ediciones Universidad Católica, 2006, p.365). Y,
reafirmando el tema, se ha sostenido que “no cabe duda alguna que el correo electrónico es
un medio de comunicación persona a persona, que permite el desarrollo de diálogos
comunicativos privados entre remitente y destinatario(s), de manera tal que se encuentra
amparado por las normas del bloque constitucional de derechos humanos que conforman el
sistema de garantía y protección de la inviolabilidad de las comunicaciones” (Álvarez
Valenzuela, Daniel, “Inviolabilidad de las Comunicaciones Electrónicas”, en Revista
Chilena de Derecho Informático N°5, Universidad de Chile, Santiago, 2004, p.197).
10) Que, lo anterior encuentra su fuente en las Actas de la Comisión de Estudios de la
Nueva Constitución. En efecto, a fin de ampliar la protección que proporcionaba el
artículo 10 N° 13 de la Constitución de 1925, la Constitución vigente se refiere a
“comunicaciones privadas” a sugerencia del comisionado Guzmán, quien señaló que
con el término correspondencia “generalmente se está apuntando solamente al correo en el
sentido que le da el Diccionario y no a todo tipo de comunicaciones. Y, precisamente, derivando
de esta búsqueda de lo genérico, desea sugerir a la Comisión si acaso el término más adecuado
no fuera el de ‘comunicaciones privadas’, porque comunicaciones cubre todo acto, no solo los
que existen hoy, sino los que pueden existir mañana” (Actas Oficiales de la Comisión
Constituyente, Sesión 129, 12 de junio de 1975, p.10). En igual sentido, el comisionado
Silva Bascuñán señaló que la nueva redacción pretende cubrir “toda forma de
comunicación intelectual y espiritual entre dos individuos proyectados el uno hacia el otro, por
cualquier medio que esté dentro de las posibilidades técnicas del país y de la sociedad” (Ídem,
p.4).
11) Que, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia ha sido
especialmente protectora de ambas garantías. La Magistratura Constitucional ha
destacado que “el respeto y protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la
vida y de las comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada
sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los grupos intermedios
autónomos con que se estructura la sociedad” (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol
N°389, de 28 de octubre de 2003, considerando 19). Enfatizando “el ligamen que existe
entre la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho esencial (19 N°5), pues la
inviolabilidad de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensión, lógica e
inevitable, sobre todo en la vida moderna, del carácter personalísimo o reservado que tienen
ellas como base de la libertad individual y su proyección en los más diversos aspectos de la
convivencia”. Asimismo, ha sostenido que los correos electrónicos se enmarcan
perfectamente dentro de la expresión «comunicaciones y documentos privados» que
utiliza el artículo 19 N° 5° de la Constitución, pues “son comunicaciones, que se
transmiten por canales cerrados, no por canales abiertos, y tienen emisores y destinatarios
acotados. Por lo mismo, hay una expectativa razonable de que están a cubierto de injerencias y
del conocimiento de terceros. En nada obsta a lo anterior el que no sea muy dificultoso
interceptarlos o abrirlos” (Sentencia Rol N° 2153, de 11 de septiembre de 2012,
considerando 42).
12) Que, de la misma forma y en lo que interesa, la jurisprudencia, tanto judicial comoMorandé 360 piso 7° Santiago, Chile | Teléfono: 56-2 2495 21 00
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administrativa, también se ha pronunciado en favor de la protección de los correos
electrónicos como parte de la esfera de intimidad y privacidad de las personas:
a) El Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, en su sentencia de 15 de
septiembre de 2008, recaída en la causa RIT T-1-2008, concluyó que una
conversación utilizando la herramienta Messenger es privada, sin que en ningún
caso pueda estimarse como pública por estar respaldada en un computador, ya
que para que ello pudiese estimarse, necesariamente, se requeriría una
manifestación de voluntad de la parte emisora y receptora, o al menos de una de
ellas; por lo que a falta de dicha manifestación debe entenderse que la
información sigue siendo privada, ya que en ella por las características que
envuelve –comunicación electrónica escrita y directa de una persona
determinada a otra, también determinada, por un medio cerrado- demuestra
una voluntad tal de excluir del conocimiento de lo comunicado a terceros, que
de haberse estimado que alguien podría haber interferido en dicha
comunicación, conociéndola de cualquier modo, lo más probable es que no la
hubiesen realizado (considerando 7°).
b) La Dirección del Trabajo, a su vez, ha confirmado la protección en el ámbito
laboral señalando que el empleador puede regular las condiciones, frecuencia y
oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa “pero en ningún
caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y
recibida por los trabajadores” (Ordinario N° 2210/035, de 2009).
c) La Contraloría General de la República –en consideración a la norma contenida
en el D.S. N°93, de 2006, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia– ha
reconocido que los funcionarios de los órganos públicos pueden utilizar casillas
institucionales para comunicaciones personales o privadas, a menos que
expresamente la respectiva autoridad o jefe superior de servicio lo prohíba
(Dictamen N°38.224 de 2009).
13) Que, en consecuencia, los correos electrónicos se encuentran protegidos por la
garantía contenida en el artículo 19 N° 5 de la Constitución, lo que implica el deber
positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u
omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su
libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del
artículo 19 de la Carta Fundamental.
14) Que, el órgano requerido, para recabar la información solicitada deberá revisar las
comunicaciones electrónicas solicitadas, lo que constituiría, por sí sola, una invasión
inaceptable de la intimidad personal de la titular del correo electrónico. Por ende, su
publicidad es constitucionalmente admisible únicamente en los casos y formas que
prescribe la ley. En efecto, el propio Tribunal Constitucional ha resuelto en sus
sentencias Rol Nº226-95 (considerando 47), Rol N°280-98 (considerando 29) y Rol
N°1365-2009 (considerando 23) que la limitación de un derecho fundamental no
puede ser tolerada si no está rodeada de suficiente determinación y especificidadMorandé 360 piso 7° Santiago, Chile | Teléfono: 56-2 2495 21 00
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como para garantizar una protección adecuada a la esencia del derecho y a su libre
ejercicio, en este caso, el derecho a la privacidad y a la inviolabilidad de las
comunicaciones privadas.
15) Que, en suma, la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación
que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las
comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en
que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el
artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible
la intimidad y la vida privada de su titular. En efecto, el Tribunal Constitucional en
sentencia Rol N° 2246-12, recaída en recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, de fecha 31 de enero de 2013, razonó que “el acceso a
comunicaciones privadas sólo puede permitirlo el legislador cuando sea indispensable para una
finalidad de relevancia mayor, cuando sea necesario porque no hay otra alternativa disponible y
lícita, bajo premisas estrictas, con una mínima intervención y nunca de manera constante y
continua, sino que de forma limitada en el tiempo y siempre de modo específico, señalándose
situaciones, personas y hechos” (considerando 57).
16) Que, finalmente, cabe destacar desde la perspectiva de la historia de la ley, en
particular el proyecto de ley que modifica la ley N° 20.285, Sobre Acceso a la
Información Pública (boletín N°12.100-07), lo expuesto en la Sesión 148ª Ordinaria, de
15 de octubre de 2019, de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento de la Honorable Cámara de Diputados, que declaró inadmisible por
inconstitucional la indicación sustitutiva a dicho proyecto de ley, presentada por el
Honorable Diputado Sr. Leonardo Soto Ferrada, por medio de la cual se pretendía
consagrar la publicidad de los correos electrónicos de los funcionarios públicos.
17) Que, dicha declaración de inadmisibilidad cobra relevancia para la adecuada
interpretación que se ha dado a la publicidad de dichos correos electrónicos,
especialmente desde la perspectiva del elemento de interpretación de la ley histórico,
consagrado en el artículo 19 del Código Civil, norma que indica, en lo pertinente, que
para interpretar una expresión oscura de la ley, se puede recurrir a su intención o
espíritu, claramente manifestado en la historia fidedigna de su establecimiento. De ahí
entonces que dicha declaración de inadmisibilidad con ocasión de un proyecto de ley
es trascendente, particularmente porque de conformidad a lo establecido en el inciso
2° del artículo 24 de la ley N° 18.918, orgánica constitucional del Congreso Nacional,
no pueden admitirse indicaciones contrarias a la Constitución Política y precisamente
la idea de hacer públicos los correos electrónicos de los funcionarios públicos, vulnera
el contenido esencial del artículo 19 N° 5 de la Constitución Política, razón más que
suficiente para declarar inadmisible aquella indicación. Lo anterior refuerza esta
interpretación, en línea con lo resuelto de la misma forma por los tribunales
superiores de justicia y por el Tribunal Constitucional.
18) Que, por lo anterior se configura respecto de los correos electrónicos solicitados, la
causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia,
debiéndose, en consecuencia, rechazar el amparo en esta parte.
19) Que, sin perjuicio de lo anterior, en lo que atañe a los correos de don Carlos LabrañaMorandé 360 piso 7° Santiago, Chile | Teléfono: 56-2 2495 21 00
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Torres, quien accedió a la entrega, el órgano reclamado aun así denegó su entrega
alegando que sus correos contienen antecedentes de terceros que presentaron su
oposición. Por lo anterior, en virtud de lo razonado en los considerandos precedentes,
se acogerá parcialmente el amparo en esta parte, ordenando la entrega de los correos
electrónicos del aludido tercero, debiendo el servicio en forma previa, tarjar la
información referente a los terceros quienes se opusieron a su entrega, en virtud del
principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11 letra e), de la Ley de
Transparencia.
20) Que, doña Susana Machuca, en su calidad de tercero interesado, igualmente accedió a
la entrega de sus correos electrónicos, razón por la cual, siguiendo lo expuesto en el
considerando anterior, se acogerá parcialmente el amparo en esta parte, ordenando la
entrega de sus correos electrónicos, debiendo el servicio en forma previa, tarjar la
información referente a los terceros quienes se opusieron a su entrega.
21) Que, finalmente, respecto de los correos electrónicos de doña Leonor Gutiérrez M.,
este Consejo rechazará el amparo en esta parte, debido a que su entrega no fue
solicitada en forma expresa en las subsanaciones efectuadas por el solicitante,
extendiéndose el amparo, en consecuencia, a un punto no solicitado originalmente.
Con todo, en el evento de entenderse incorporado lo reclamado dentro de la solicitud
primitiva, el amparo a su respecto igualmente se tendría que rechazar, por lo
razonado en los considerandos 3 a 18, ambos inclusive.
EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES
QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY
DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES,
ACUERDA:
I. Acoger parcialmente los amparos deducidos por don Guillermo Fermín Ríos
Rapiman en contra de la Junta Nacional de Jardines Infantiles (JUNJI), por los
fundamentos señalados precedentemente.
II. Requerir a la Sra. Vicepresidenta Ejecutiva de la Junta Nacional de Jardines
Infantiles, que:
a) Entregue al solicitante copia de los correos electrónicos de don Carlos
Labraña Torres y de doña Susana Machuca, respecto del contexto expuesto
en los numerales 1° y 2°, de lo expositivo.
Para lo anterior, en forma previa a su entrega, el órgano deberá tarjar la
información referente a los terceros quienes se opusieron a su entrega, en
virtud del principio de divisibilidad.
b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 15 días hábiles
contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el
apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.
c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a)
precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo
17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correoMorandé 360 piso 7° Santiago, Chile | Teléfono: 56-2 2495 21 00
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electrónico [email protected], o a la Oficina de Partes de
este Consejo (Morandé Nº 360, piso 7º, comuna y ciudad de Santiago), de
manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las
obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.
III. Rechazar el amparo en lo que atañe a los correos electrónicos solicitados, por la
causal de reserva del artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia –con excepción
de los señalados en el punto II, de esta parte resolutiva-, por los argumentos
expuestos precedentemente.
IV. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico de este Consejo,
indistintamente notificar la presente decisión a la Sra. Vicepresidenta Ejecutiva de
la Junta Nacional de Jardines Infantiles, a don Guillermo Fermín Ríos Rapiman y a
los terceros interesados en este amparo.
VOTO DISIDENTE
La presente decisión es acordada con el voto en contra de la Consejera doña Gloria de la
Fuente González, quien no comparte lo razonado en los considerandos 3) a 21), ambos
inclusive, respecto de la reserva de los correos electrónicos, estimando que el amparo en
esta parte debe ser acogido, en base a las siguientes consideraciones:
1) Que, los correos electrónicos generados desde una casilla institucional, son públicos,
en la medida que digan relación directa con el ejercicio de competencias públicas. En
efecto, el ejercicio actual de la función pública, supone el uso de toda forma de
comunicación para concretizar los fines que la Administración del Estado persigue, es
por esto que a cada funcionario se le otorga una casilla institucional financiada con
recursos del erario nacional, sostenidas por la plataforma técnica de las entidades
respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas.
2) Que, lo anterior es una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y
coordinación consagrados en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del
MINSEGPRES, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N°
18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.
Luego, y siendo los correos electrónicos la herramienta que permite un intercambio
eficaz de información, en tanto han venido a reemplazar, en parte, a los documentos
administrativos contenidos en formato papel, tales como memorándums, oficios u
ordinarios empleados por la Administración, no están ajenos al escrutinio y control
social que la ciudadanía pueda hacer de ellos, en los términos dispuestos en los
artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia y 8°, inciso 2°, de la Constitución Política
de la República.
3) Que, en tal orden de ideas, si se estimara que los correos electrónicos institucionales
enviados y recibidos por servidores públicos respecto de materias propias del
desempeño de sus funciones son comunicaciones de carácter privado, se crearía un
canal secreto que transformaría en reservados documentos esencialmente públicos por
el puro hecho de ser remitidos por esa vía. Así ocurriría, por ejemplo, con losMorandé 360 piso 7° Santiago, Chile | Teléfono: 56-2 2495 21 00
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documentos adjuntos a un e-mail o con las respuestas que los órganos de la
Administración otorgan electrónicamente, como ocurre en la mayoría de las
solicitudes presentadas conforme a la Ley de Transparencia. De esta manera, el
secreto o la reserva de la información dependen del contenido y no del continente.
Sólo así son posibles el control y la participación ciudadana en el ejercicio de las
funciones públicas y el adecuado ejercicio de la libertad de expresión.
4) Que, como manifestación de lo expuesto precedentemente, los correos electrónicos,
son empleados cada vez más, como fundamentos de actos o decisiones de los órganos
de la Administración del Estado. Como ejemplo pueden verse las resoluciones N°
4.140 y 8.802, de 2009; N° 95, N° 270, N° 833, N° 1.178, N° 2.954, N° 2.957, N° 2.960, N°
3.084 y N° 3.787, de 2011; y N° 9.844, N° 9.920 y N° 9.951, todas de la Subsecretaría de
Vivienda y Urbanismo, así como el decreto supremo N° 634/2011, del mismo
Ministerio; las resoluciones N° 661/2007, y N° 429/2008, ambas de la Subsecretaría de
Telecomunicaciones, así como los decretos supremos N° 84/2004, y N° 13, N° 30 y N°
170, de 2006, todos de la misma cartera; la resolución N° 109/2011, de la Subsecretaría
de Transportes; las resoluciones N° 550/2003, y N° 28/2007, ambas de la Subsecretaría
de Economía, Fomento y Reconstrucción; y, el decreto supremo N° 157, de 2011, del
Ministerio de Minería, todos ellos publicados en el Diario Oficial.
5) Que, la práctica señalada precedentemente, no hace sino reconocer que estos correos
constituyen una manera de comunicación formal entre los funcionarios públicos que
forman parte del íter decisional en cada uno de esos casos, lo que supone reconocer
que estas comunicaciones electrónicas tienen el carácter de información pública. A
mayor abundamiento, las entidades públicas ponen servidores de correo electrónico a
disposición de sus funcionarios y les entregan cuentas de correo sostenidas por la
plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el
cumplimiento de sus tareas. Se trata de una concreción de los principios de eficiencia,
eficacia y coordinación establecidos en la ley orgánica constitucional de bases
generales de la Administración del Estado.
6) Que, en consecuencia, es pertinente la entrega de los correos electrónicos antes
señalados, que fueren generados desde una casilla institucional, en el ejercicio de
competencias públicas, al no concurrir una causal de secreto o reserva a su respecto.
En efecto, en cuanto a la eventual afectación de los derechos del tercero interesado en
lo que se refiere a la esfera de su vida privada, en el marco de lo establecido en la
causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en la
especie, esta tampoco se produce, toda vez que lo pedido dice relación con
intercambios de correos electrónicos en el ejercicio de la función pública.
7) Que, en razón de lo anterior, se debe ordenar la entrega de los correos electrónicos
institucionales.
En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la
Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos,
contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el
artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la
Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución delMorandé 360 piso 7° Santiago, Chile | Teléfono: 56-2 2495 21 00
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Tremenda jurisprudencia administrativa de contenidos jurídicos, muy bien fundada. Me quedó con la tarea de leerla con calma. Muchas gracias.
Estimado:
Interesante artículo. En todo caso, respecto de un correo de la empresa privada o servicios públicos es relevante también la expectativa del titular del correo electrónico enviado, en tanto el usuario espera privacidad del mismo, a diferencia de una tarjeta postal u otro símil, en que es abierta por naturaleza. En tal sentido, la «carga de la prueba» para acceder a los correos es de la empresa o servicio, la que debería acreditar la razonabilidad de la medida. Ello, incluso, a mi juicio, aunque estuviera en el Reglamento Interno, ya que de lo contrario significaría validar que la empresa pudiera «espiar» a sus trabajadores. En efecto, la idea de «inviolabilidad del hogar y toda forma de comunicación privada» del 19 N° 5 es amplia y solamente la ley puede establecer los casos y formas en que dicha prohibición de acceso puede excepcionarse.
Gracias, si, a todo sí. Los temas están abiertos y hay que construirlos. Algunas reflexiones desde tus comentarios. Acá por ejemplo un empleador que fue sancionado penalmente por acceder a los correos electrónicos «privados» de un trabajador, que los veía desde el lugar de trabajo: https://www.linkedin.com/posts/activity-6804743408469516288-Do8c. Los juicios de proporcionalidad y razonabilidad son necesarios porque se trata de Derechos Fundamentales; esa expectativa de privacidad puede no conversar con la expectativa de control del empleador, y ¿si anticipa que hará uso de sistemas de monitoreo, sin clandestinidad, de verdad sería aún espionaje?; ¿porqué regularlo entonces y anticiparlo?; técnicamente los correos pasan por los servidores abiertos (por eso la idea de explicar con las ya no usadas tarjetas postales), y las conexiones punto a punto si no se encriptan «técnicamente» (naturaleza) no son confidenciales (o privadas) ni necesitan ser «pinchados» los correos; ¿cómo abordamos el auditar el caso de un trabajador que perjudica a su empresa usando e mails y conexiones de Internet sólo con fines particulares?: ¿lo blinda la inviolabilidad del N°5 a todo evento?; ¿le puedo monitorear las conexiones o IP de sus navegaciones? (datos personales además). En fin, es un enorme tema, con muchas aristas y criterios jurisprudenciales arriba de la mesa y bien si se entendieron algunas de las reflexiones que uno analiza o recoge hasta la fecha; siempre, en muchas, se termina cambiando las propuestas y para eso sirven los comentarios. Gracias de nuevo.