1. El Derecho Fundamental del artículo 19/5 de la CPR consagra como garantía constitucional, en lo que ahora importa, a la inviolabilidad de «toda forma de comunicación privada». ¿Son los emails comunicaciones electrónicas confidenciales o privadas?; ¿se entiende que viajan y circulan abiertos técnicamente, que no requieren ser «pinchados», salvo que se encripten?. Y anotamos confidenciales, porque esa es la propiedad en el contexto de los SGSI que puede asignarse a un sistema y servidor de correos electrónicos; en cambio la privacidad es un atributo de las personas naturales.
La cosa es a quién se le puede exigir que respete esa eventual inviolabilidad o confidencialidad , qué debe entenderse por «correo electrónico privado» y en qué contexto se hace el análisis: ¿por su contenido?; ¿por la naturaleza y propiedad de la cuenta?. Fue una gran omisión de un Dictamen de la Dirección del Trabajo, que se contentó con decir que un empleador no podía revisar los correos electrónicos privados de los trabajadores, sin explicar a que se aludía.
Diversas empresas tanto extranjeras como nacionales han despedido empleados por utilizar cuentas de correo electrónico corporativas o asignadas con fines laborales y las redes internas o las Intranet para acceder a o distribuir pornografía o enviar correos ofensivos. Una práctica común es el monitoreo o revisión de los sitios de Internet en los cuales ingresan los empleados, esto es, el control de sus hábitos de navegación. Y claro, se salva cualquier cuestionamiento jurídico si de manera previa ellos lo anticipan y explicitan en los Reglamentos Internos, que se entienden parte integrante de los contratos de trabajo. Lo que hace llamativo es visualizar posibles escenarios jurídicos para cuando ellos no se han dictado.
2. El análisis a propósito de los correos electrónicos- requiere distinciones de contexto, porque las jurisprudencias conocidas, del Consejo de Transparencia, del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema, aluden a casos diversos. (i) Un escenario posible se da cuando una persona particular contrata el uso de casillas de correo «gratuitas», del tipo Hotmail o Gmail; (ii) otro, cuando se trata de un funcionario público usando casillas de un órgano del Estado; y un tercero, (iii) cuando se trata de un trabajador particular usando correos de la empresa.
3. A ese particular de cara a la administración -que es el escenario resuelto en Chile por la Corte Suprema y el TC con criterios diversos-, a ese órgano del Estado o sus Jefaturas y a ese empleador, se le levantará por los funcionarios afectados el murallón de la confidencialidad fundada en la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada que es el Derecho Fundamental consagrado en el artículo 19 N°5 y de la necesidad -ineludible para algunos- de hacerlo siempre mediando autorización judicial previa.
Tratándose de examinar los correos electrónicos de funcionarios públicos de la Administración del Estado, solicitados por un ciudadano o un particular, estamos en el contexto de que se usan casillas de un órgano del Estado que se poseen sólo para fines laborales y en el interés de acceder o conocerse los contenidos de los emails. El año 2011 se generó una llamada «discusión abierta entre en la doctrina del Tribunal Constitucional (TC) y la Corte Suprema (CS)», quienes tenían diversas posturas ante la solicitud de acceso a la información -considerada pública previamente por el Consejo de Transparencia en conformidad a la Ley 20.285, respecto de una casilla de correo electrónico institucional de un Ministro de Estado. Una, la de la Corte, que se ha caracterizado como la aplicación ex ante de un principio “pro acceso” atendida la naturaleza de la información (el contenido del email) y otra, la del TC, calificado como “pro privacidad” -en estricto rigor, pro «confidencialidad» que es lo que garantiza como Derecho Fundamental el artículo 19 N°5 sobre la inviolabilidad, …de toda forma de comunicación privada-, atendida la naturaleza también institucional y de Derecho Público de las casillas electrónicas institucionales (el continente del correo).
La Corte Suprema y antes el Consejo para la Transparencia con una Decisión de Amparo, hicieron primar el acceso a la información o “contenido” del email, por ser la naturaleza de la información contenida lo que determinaría la procedencia de la entrega de información, con independencia del “continente” documental de ella, y por eso podía presumirse que la información contenida en los correos de los funcionarios o en las casillas electrónicas institucionales -no en las personales-, y en la medida que se enviarán a otros funcionarios, era información pública susceptible de ser solicitada y entregada en los términos de la ley 20.285. Y claro, si podrían contener antecedentes directos que hubieran servido de fundamentación para la celebración de un acto jurídico administrativo. En la otra vereda, el Tribunal Constitucional hizo primar la naturaleza del “continente” del email, el ser de naturaleza institucional, postulando la denegación del acceso a la información ya que ella estaba contenida en un correo electrónico que, si o si, estaba protegido por la garantía constitucional o por el Derecho Fundamental de la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.
4. Emails en materia laboral. Frente a la pregunta de si es legalmente admisible que un empleador controle el uso del correo electrónico de sus trabajadores, un argumento para responder en forma negativa es el de asimilar los e-mails al correo tradicional y reivindicar a su respecto su inviolabilidad por tratarse «de correspondencia» y «de una comunicación privada», y afirmar por ende, que cualquier forma de interferencia sería constitutiva de un ilícito penal -contemplado en Chile en el artículo 161 A- y atentaría contra el derecho a la intimidad o vida privada del 19 N°4 y de la inviolabilidad de las comunicaciones privadas del empleado, establecida en el 19 N°5.
Es lo que ha hecho la jurisprudencia administrativa en Chile, a saber, declarar que los empleadores no pueden revisar los correos electrónicos privados de sus trabajadores, por cierto, sin definir de manera alguna que debe entenderse por «correos privados»: ¿cuándo la cuenta es externa y no tiene extensión corporativa?; ¿Cuándo el contenido de lo que se dice es el privado? . Otro argumento, en contra, es entender que un email siempre viaja y pasa por los servidores de correos abierto, porque a modo de símil es derechamente una tarjeta postal y no un sobre de correos cerrado.
5. Para el análisis de lo que ocurre con los correos en los servicios públicos y en las empresas, puede aportarse una distinción de cara al elemento “encriptación”. Porque todos los correos pueden ser revisados por el administrador de una red o de un servidor, y porque enviados por Internet están en una red esencialmente “abierta”, los e-mails son verdaderas tarjetas postales que cualquiera podría tomar y leer. Si alguien, sea un funcionario público, un empleado o un trabajador, teóricamente desea reivindicar el resguardo de la privacidad, de la inviolabilidad o de la confidencialidad de sus correos electrónicos, a pesar de que las herramientas de que dispone en el ámbito laboral en principio le han sido entregadas sólo para cumplir con los fines para los cuales fue contratado, debería ampararse en el uso de mecanismos tecnológicos de encriptación. Y esto, siempre y cuando el empleador le asigne la facultad de usar, dentro de la empresa o del servicio público, estos sistemas de codificación. (Santiago, 26 junio 2021)