El debate en Nüremberg: ¿Derecho natural o derecho positivo?

“Siempre es primero el derecho positivo y es el que debe cumplirse a rajatabla, en la medida en que su fuente más alta sea el derecho natural y la norma moral fundante, porque cuando ocurren violaciones que ofenden a toda la humanidad y que no están previstas por la normativa jurídica vigente, pero que atentan contra principios cardinales de la naturaleza humana, la ley escrita debe ceder ante la no escrita que anida en el corazón y en la conciencia del hombre de todo tiempo y lugar”. (Milone, Jorge E. “La moral y el derecho”, en el Instituto Popular de Conferencias, Diario “La Prensa”, Buenos Aires, octubre de 1982).

El debate jurídico y de notoria relevancia en el campo de la filosofía del derecho que se libró en los célebres Juicios de Núremberg, durante los años 1945 y 1946, emprendió un nuevo itinerario hacia la reformulación del derecho positivo y una nueva afirmación del derecho natural, al proceder al juzgamiento de los crímenes perpetrados por el Nacional-socialismo en la Alemania de la Segunda Guerra Mundial, con leyes ex post facto, que desde ya adelantamos que se trata, en un principio, de un atentado contra las garantías de la seguridad jurídica. Pero analizaremos en éste artículo, si este principio rector de la ciencia del Derecho es absoluto, o bien puede en casos excepcionales sufrir limitaciones, en aras de la norma moral fundante, que desde el período helenístico en la Grecia Antigua y clásica, el hemisferio occidental ha aceptado como una verdad revelada.

Uno de los procesos más significativos de la historia y que puso en debate una cuestión central de la filosofía jurídica fue el que se libró con el fin de juzgar a los jueces del nacional-socialismo.

Las posturas primordiales de los letrados de las defensas, como de los que actuaron como fiscales, se dividieron entre la defensa de la ley escrita del Estado y la recurrencia a los valores morales que sustenta la humanidad desde su nacimiento. Es decir, que lo que realmente subyace en los procesos de Nuremberg es un cuestionamiento esencial al alcance del derecho positivo, toda vez que existan casos que violenten a esas bases fundacionales de la sociedad humana. En ese aspecto, ninguna duda cabe que se debe confirmar, luego de las constancias de los procesos, que dichos crímenes fueron cometidos contra toda la humanidad.

En aquellos juicios históricos surgió, entonces, la tesis de los delitos de lesa humanidad. Pero la cuestión a debatir era, si al no estar reconocidos algunos derechos en la legislación positiva, éstos debieran someterse a litigio igualmente, o solamente siempre y cuando la ley positiva e histórica los contemple expresamente. He aquí el gran dilema que se planteó en Nuremberg.

Los principios éticos de carácter universal deben anteponerse a lo que la ley manda, cuando lo que manda está en contra de la norma moral fundante. Pero debe quedar claro que cuando no es así, la ley es la suprema autoridad y así debe ser respetada y cumplida. Gandhi sostenía que la obligación del ciudadano es no cumplir la ley injusta. El problema a debatir es cuándo una ley es injusta, cuándo es arbitraria y no contempla a los intereses generales. En éste capítulo está centrado el mayor dilema de la ciencia jurídica. Pero también en éste capítulo es cuando el jurista se encuentra con la ética.

Los valores de la justicia, el bien y la virtud están impresos en el alma y en el corazón del género humano, desde su aparición sobre la faz de la Tierra y ello fue comprendido a medida que la historia de la cultura –es decir, la historia del derecho- fue desgranando sus primeros pasos y constituyendo instituciones con vocación de perdurabilidad. Existe una amplia zona de principios generales en los cuales la humanidad debe coincidir, para que el relativismo moral no constituya la regla que rige a la sociedad. De manera que, existen valores y principios cardinales que no pueden ser sujetos a debate, porque en caso contrario, todo será puesto en tela de juicio y el peligro mayor sería que, no solamente como corolario de ello, nos hallaríamos frente al relativismo moral, sino también a la anomia social y jurídica.

Pues bien, ésta cuestión es la que subyace en lo que se debatió en Nuremberg. En tal sentido, los abogados de los encausados, jerarcas del régimen nacional-socialista y colaboradores estrechos, en razón de sus funciones públicas, sostenían que los acusados habían actuado de acuerdo a las normas válidas y vigentes, dictadas por el Estado alemán (como las Leyes de Núremberg de 1935). Eso era absolutamente cierto. Por lo tanto, esgrimieron la tesis de la obediencia debida. Sostuvieron, entonces, que cumplir las órdenes y las leyes del Estado los eximía de toda culpabilidad a funcionarios y militares que fueron juzgados, sin importar el contenido de la norma.

Desde el ángulo de mira del positivismo jurídico, es a todas luces cierto que juzgar hechos con leyes creadas ex post facto, violaba el principio clásico de legalidad (nullum crimen sine lege). Éste es un dato de la realidad que ningún jurista puede discutir al razonamiento de los abogados que fundaron sus alegatos en la filosofía positivista.

Pero la cuestión en debate es si acaso las leyes injustas constituyen derecho. Los fiscales y jueces sustentaron la idea de que los crímenes aberrantes violaban normas elementales de la conciencia humana y la moral universal, las cuales están por encima de cualquier Estado. Por lo tanto, se estableció que los jerarcas y jueces nazis no podían ampararse en la legalidad formal de un régimen arbitrario y contrario a la naturaleza humana, con el propósito de justificar un genocidio.

Nüremberg habilitó el nacimiento del derecho penal internacional moderno al anteponer la dignidad humana frente a la ley escrita, cuando ésta es injusta y arbitraria, toda vez que, durante los históricos juicios, se hizo patente la necesidad de repensar el origen legítimo del Derecho y cuales son sus límites.

La Filosofía del Derecho nos habla de “Derecho positivo” y “Derecho natural”. El derecho positivo es el conjunto de leyes escritas, diseñadas por el legislador histórico, es decir por el Estado, por medio de su potestad legislativa y cuyo fin es preservar el orden social.

Por su parte, el derecho natural se refiere a aquellos derechos que son inherentes al ser humano por su propia condición. De modo que son anteriores y superiores a todo ordenamiento jurídico. Se trata de los derechos fundamentales, como lo son el derecho a la vida, a la integridad física, a la propiedad privada, a la libertad de expresión, entre otros. El derecho natural es lo que se ha denominado como “derechos humanos”, lo que constituye un pleonasmo, porque todo derecho es siempre humano, es decir que la expresión alude a esos mismos derechos cardinales que nos enseña la doctrina del Derecho Natural.

El Derecho, en términos generales, es un conjunto de normas que sistematizan las diversas conductas que deben observar los miembros de una sociedad. Ese ordenamiento es respaldado por el poder coactivo del Estado y de sus instituciones, de modo que nos referimos al ordenamiento jurídico del Estado.

En el curso de la historia del Derecho, se ha planteado varias veces la cuestión de la justificación del Derecho. Es decir, el problema que atañe a definir su naturaleza. El interrogante se ancla en la cuestión de considerar y resolver si el derecho es una construcción de tipo convencional, o debe acreditar un fundamento natural. Hay más de una respuesta a ese interrogante. Precisamente, aquí nos hallamos frente a la divisoria de aguas entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico.

El iusnaturalismo conforma un conjunto de diversas doctrinas, con un denominador común, que es la explicación acerca de porqué por sobre el derecho positivo e histórico, existen valores, normas no escritas y la conciencia del ser humano, que marcan la existencia atemporal de principios inmarcesibles y que en todo tiempo y lugar están presentes, aún cuando en el hombre a veces ni exista una conciencia plena de ello. Pero en el obrar frecuente del género humano, esos valores y principios esenciales están ínsitos y, por lo tanto, son inmutables y permanentes.

En este capítulo del pensamiento jurídico, todas las tendencias doctrinarias que abrevan en las fuentes del iusnaturalismo son contestes.

Para los filósofos griegos clásicos, la naturaleza, entendida como physis, y la ley, entendida como nomos, estaban cabalmente imbricadas, porque ambas constituyen la expresión viva del *logos,*es decir del orden racional cósmico.

Para Santo Tomás de Aquino, en el siglo XIII, el desarrollo de la Escolástica se basa en la afirmación de la existencia de la Ley eterna, que es el ordenamiento de la naturaleza determinado por Dios y que se expresa a través de la Revelación. A esa Ley se somete la ley natural. En cambio, para la ley positiva, el orden normativo, sería solamente una continuación y un requerimiento propio de la ley natural. Para el pensamiento de Tomás de Aquino, la ley natural marca los límites a los que ha de ceñirse la ley positiva.

Como es obvio considerar, en esta elaboración del pensamiento escolástico, el Derecho se confunde con la moral. Tan es así, que la ética es el punto de partida del ordenamiento jurídico y al puerto al que se debe llegar, que es el de la justicia, se accede a través de la ley. Pero cuando hablamos de ley, no nos referiremos solamente a la norma escrita por el legislador histórico, sino a la norma moral fundante, a la que no está escrita, sino que se halla en el corazón del hombre, tal como se ha escrito previamente, en todo tiempo y lugar.

El Neotomismo ha sido la adaptación del pensamiento rector de Tomás de Aquino a la realidad que, tal como había señalado Aristóteles, es la única verdad. Asimismo, en el concepto y la interpretación de ese nuevo itinerario filosófico, el derecho es apuntalado y regado por la moral, para que la realidad sea su fiel reflejo. Nos parece una corriente de pensamiento más comprometida con el realismo y que exige la visión integradora de la cuestión que tratamos en éste artículo.

De manera que puede existir el derecho sin la moral esencial que lo sustente, en la interpretación del positivismo jurídico. Pero entonces, la pregunta que se formulará el jurista es la siguiente: ¿es suficiente que entendamos al Derecho, solo como la construcción lógico-normativa que pregonó el ilustre jurista Hans Kelsen, o es necesario que dicha construcción esté impregnada de moralidad? Es decir, que los valores que enseña la ética, sean el fundamento y el propósito de la norma jurídica.

La Dike constituye un capítulo primordial de la norma jurídica, porque de lo contrario, nos detendremos en la tesis reduccionista del positivismo jurídico, desplegada en Nüremberg –como se ha escrito- por los abogados defensores del nacional-socialismo. El interrogante recurrente que presenta la filosofía moral al jurista es el siguiente: ¿es suficiente que la norma jurídica provenga de la autoridad competente, o es preciso que dicha norma contemple al valor justicia y sea el fiel reflejo de mores maiorum de esa comunidad a la que está dirigida?

Nüremberg es el claro ejemplo del triunfo del Derecho sustentado en la Ética, en vez de ser solamente una mera construcción positiva e histórica, desprovista de una legitimidad moral subyacente.

Dr. Jorge E. Milone

Abogado (Universidad Nacional de Buenos Aires). Ex Profesor Titular de «Derecho Político» en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires, en la Universidad Católica Argentina y en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora, Provincia de Buenos Aires.