Lorenzo Reyes: “Los ‘territorios liberados’ desafían la capacidad del Estado para ejercer un control efectivo”

Por Sofía Zamorano Martínez, Universidad Bernardo O’Higgins

La expansión del crimen organizado y su creciente capacidad para ejercer control sobre determinados territorios plantean desafíos que trascienden la persecución de delitos individuales y ponen en cuestión la eficacia de la respuesta institucional del Estado. En este escenario, el concepto de “territorios liberados” ha adquirido especial relevancia para describir aquellos espacios en los que las organizaciones criminales logran establecer formas de control territorial, económico y social, imponiendo sus propias reglas y dinámicas de funcionamiento, y dificultando el ejercicio efectivo de las funciones estatales.

Este fenómeno abre una serie de interrogantes jurídicas fundamentales: ¿en qué circunstancias puede afirmarse que el Estado ha perdido el control efectivo de un territorio?, ¿cuentan las herramientas tradicionales del Derecho Penal con la capacidad suficiente para enfrentar organizaciones criminales que operan como verdaderas estructuras de poder?, ¿hasta dónde puede extenderse el uso de técnicas especiales de investigación sin comprometer los derechos y garantías fundamentales de quienes habitan en esas zonas? A estas preguntas se suman otras igualmente relevantes, relacionadas con el papel del sistema penitenciario en la expansión de las redes criminales, la importancia de la persecución patrimonial para debilitar su poder económico y la capacidad de las instituciones para desarticular organizaciones que han desarrollado complejas estructuras de funcionamiento y mecanismos de control.

La discusión adquiere particular importancia frente a las reformas legislativas impulsadas en los últimos años para fortalecer la persecución del crimen organizado. Si bien estas modificaciones han incorporado nuevas herramientas de investigación y mecanismos destinados a afectar las estructuras financieras de las organizaciones criminales, persiste el debate sobre su eficacia y sobre los límites que deben respetarse en el ejercicio del poder punitivo del Estado. En este contexto, surge una cuestión central: cómo compatibilizar la necesidad de una persecución penal eficaz con la protección de las garantías constitucionales y procesales que sustentan un Estado democrático de derecho.

Para profundizar en estas materias, Diario Constitucional conversó con el académico de Derecho Penal Lorenzo Reyes, autor del libro “Territorios Liberados: El campo fértil del crimen organizado”, obra en la que examina la expansión de las organizaciones criminales, sus mecanismos de control territorial y los desafíos que enfrenta el Estado para recuperar su presencia efectiva en aquellos espacios donde estas estructuras han logrado consolidar su influencia.

A partir de los planteamientos desarrollados en su investigación, la entrevista aborda los alcances y limitaciones de la respuesta penal frente al crimen organizado, el uso de medidas intrusivas de investigación, la persecución de las estructuras patrimoniales y financieras, el funcionamiento del sistema penitenciario y la necesidad de fortalecer las estrategias de prevención e intervención territorial. La conversación también profundiza en el papel que corresponde a los tribunales como garantes del debido proceso y de los derechos fundamentales, así como en la importancia de comprender que la recuperación del control estatal no depende exclusivamente de la presencia policial o de la imposición de sanciones penales, sino también de la capacidad del Estado para ejercer de manera permanente y legítima sus funciones en los territorios.

1. Usted plantea en su obra la existencia de “territorios liberados”. ¿En qué momento deja de ser una metáfora política o criminológica y pasa a describir una realidad jurídicamente verificable: que el Estado perdió el control efectivo de un territorio? ¿Estamos frente a una falla de aplicación del Derecho Penal o ante una incapacidad del Estado para ejercer soberanía?

La pérdida o atenuación del control de un determinado espacio geográfico, se sostiene técnica y dogmáticamente cuando un grupo en un espacio determinado se desapega o distancia del orden hegemónico imperante, lo que se manifiesta en una dimensión material y colectiva, evidenciándose específicamente en expresiones normativa y socio-culturales en ese espacio-relacional, adoptando sus propias reglas y gestión del territorio, dificultando el ingreso o circulación de las agencias estatales, formando una “paralegalidad” como una especie de régimen alterno, optando por una alternativa distinta a la institucionalizada, como respuesta al vacío de poder y/o de su ejercicio, por tanto, esta categoría de territorios surge o emerge desde su origen (tomas o asentamientos irregulares), se transforma (sectores populares o periféricos), o es liberado por un agente externo con la intención y capacidad de liberarlo de las cargas de la institucionalidad (todas las anteriores, incluyendo recintos penitenciarios y fronterizos), como lo son las organizaciones criminales transnacionales.

Estos territorios tienen sus propias características conforme a sus condiciones geográficas y de su población, por tanto, han de considerarse y observarse conforme a sus propias dinámicas, es por ello que se proponen tipologías de esta categoría de territorios liberados; off limits, entre muros, por abandono; inconsciente, consciente y transfronterizo.

Su implicancia directa respecto a la vigencia de la regulación jurídico-penal e institucional, es transformarla en letra muerta en estos espacios, estableciendo y adoptando sus propios códigos, reglas de comportamiento y convivencia, inclusive en la administración de justicia, cuando sobre ellos se ejerce el control y gobernanza criminal por parte de organizaciones criminales.

En definitiva, no estamos ante una falla en la aplicación del derecho penal como tal, sino más bien, frente a una oportunidad de mejorar los esfuerzos, herramientas en la persecución penal y el sistema judicial frente a delitos complejos y organizaciones criminales, que deben ser entendidas como entramados criminales complejos. Ahora bien, desde la dimensión del ejercicio de la soberanía de parte del Estado en estos territorios, no se aloja bajo una incapacidad, porque el poder para ejercerlo no lo pierde, es decir sigue detentando la capacidad de su ejercicio, pero se vuelve inocuo si no logra manifestarse en el territorio y su población, y no solo ello sino que debe además lograr una adherencia mínima para ser internalizada, legitimada y cumplida por su población.

2. Si en determinadas zonas las organizaciones criminales imponen reglas, controlan actividades económicas y ejercen formas de autoridad de facto, ¿el Derecho Penal tradicional sigue siendo suficiente para enfrentar ese fenómeno? ¿O estamos intentando combatir una estructura de poder con herramientas diseñadas para perseguir delitos individuales?

Para abordar esta interrogante, es necesario tener presente que el control territorial como tal, es una manifestación de la presencia de organizaciones criminales y su actuar en el territorio, por tanto el derecho penal lo que enfrenta es el quebrantamiento de la norma jurídico-penal, mediante conductas y/o actividades previamente criminalizadas, por medio de un proceso y la eventual imposición de una pena, desde este plano es que el derecho penal enfrenta o contrarresta su actuar en un espacio o lugar determinado, en otros términos, buscando la responsabilidad penal, con las consecuencias que ello conlleva, de los medios o herramientas de que se valen para obtener y ejercer el control, principiando por delitos más bien predatorios, es decir para hacerse del control, como las extorsiones, las amenazas, secuestros, la violencia y homicidios como expresión conexa, luego delitos parasitarios de administración y expansión del control con capacidad corruptiva, como el contrabando, el microtráfico y/o tráfico de estupefacientes, cuotas de mercados ilícitos y lícitos, para concluir en una fase simbiótica donde se ejerce una gobernanza criminal institucionalizada.

Así, la forma en que enfrenta el derecho penal tradicional, el control ya sea territorial o de cuotas de mercados, ilícitos y/o lícitos, es persiguiendo la responsabilidad penal por los delitos o crímenes que estos cometan como herramienta o medio, para adquirir el control y su gestión territorial, o su dimensión simbólica ante la amenaza de ser sujeto de una pena. Ahora bien, si hablamos o situamos “enfrentar” desde una perspectiva que no sea solamente reactiva, entramos al campo de la criminología y la política criminal.

El combate-responsabilidad penal, de las “organizaciones” como aparatos organizados de poder o empresas criminales, claramente se presentan con una mayor dificultad al momento de realizar la persecución penal a diferencia de las posiciones más operativas o de forma individual por un delito determinado y no como organización configurada para actividades delictuales y/o criminales, desde el punto de vista de los medios de prueba, para justamente poder probar la pertenencia colectiva, vínculos, jerarquías, flujos de mando, permanencia temporal, entre otros, lo que ha ido cambiando en la actualidad gracias a la creación de nuevas herramientas y reforzamiento de otras ya existentes, y en especifico el elemento o huella patrimonial que estimo como la piedra angular para llegar a quienes tienen posiciones de mando o las cupulas de poder y liderazgo de las organizaciones, si se considera que cada vez más con ciertas excepciones como el PCC (Primer Comando Capital, Brasil) que es especialmente jerarquizada de forma vertical, en su mayoría las organizaciones comienzan a actuar de forma menos jerarquizada, atomizada o por medio de franquicias o células, lo que justamente dificulta su identificación organizativa y logística.

3. La categoría de “territorios liberados” puede servir para describir una realidad, pero también puede convertirse en una justificación para ampliar el poder punitivo. ¿Qué medidas extraordinarias estaría dispuesto a considerar jurídicamente legítimas en estas zonas y cuáles deberían quedar fuera de discusión, incluso frente a una situación grave de seguridad?

Ante esta categoría de “territorios liberados”, donde lo espurio e ilegal se vuelve norma y cotidianeidad, han de volverse necesarias frente a esta realidad ciertas herramientas o medidas de aplicación excepcional, encontrándose legitimadas justamente ante esta realidad que difiere de un orden común o general, ámbito donde pueden surgir posiciones como el derecho penal del enemigo o el derecho penal de tercera velocidad. Sin embargo, ha de tenerse presente que justificar la posibilidad de utilizar o necesitar de otras medidas extraordinarias o la intensificación de las ya existentes, no equivale a decir que cualquier medida pueda ser aceptada o legitimada para lograr la eficacia-seguridad, en otros términos “el fin no justifica los medios” en un estado democrático de derecho.

Para abordar si dentro de esta categoría “territorios liberados”, ha de justificarse “territorialmente” la ampliación del poder punitivo, es preciso considerar que el Derecho Penal es y debe ser la ulterior contención, la última respuesta institucionalizada en un orden social democrático, frente a un actuar que se aleja, contrapone o pone en peligro una sana convivencia social, previamente establecido y consagrado mediante su institucionalidad, por tanto, su ejercicio o utilización como herramienta de control social, deriva sola y exclusivamente de una persecución penal efectiva con estricto apego a las normas, y con la amenaza que conlleva simbólicamente la imposición y cumplimiento de una pena, para una persona o grupos de personas determinados que comentan hechos, actividades criminales o delictivas o sean parte de una orgánica criminal. Por tanto, considerando lo fundamentado, la ampliación del poder punitivo ha de manifestarse en nuevas o intensificación de medidas intrusivas con una aplicación fundada y amparada en su excepcionalidad, y con un control judicial previo.

Ahora bien, si ampliamos el alcance de la pregunta a medidas o herramientas en miras de una situación grave de seguridad, fuera de la persecución penal, sino solamente desde el punto de vista del control y vigilancia con fines de seguridad, circunscrito en la categoría de “territorios liberados”, es decir, en zonas de alta densidad criminal, las medidas han de ser; de inteligencia y de política criminal.

Inteligencia, para efectos de levantar información relevante para los tomadores de decisiones, conforme a las facultades conferidas en la nueva ley 21.821 que fortalece y moderniza el Sistema de Inteligencia del Estado, publicada en mayo del presente año, de labores operativas y de medidas intrusivas, para efectos de levantar y recopilar información de interés para anticiparse a potenciales peligros y/o para ser consideradas por los tomadores de decisiones. Y, como consecuencia, para establecer y adoptar políticas criminales, como empadronamientos en tomas y/o asentamientos irregulares con población migrante irregular, presencia policial preventiva, trabajo comunitario, políticas de mejoramiento de incivilidades, inversión pública e infraestructura, educación, talleres y deporte, entre otros.

En definitiva, respecto a este último ámbito una intervención territorial en zonas de alta densidad criminal de carácter de inteligencia o político criminales están lejos de poder ser consideradas dentro del denominado “Derecho Penal del Enemigo”, ya que este por definición etiqueta a una persona o grupo como “enemigos” de la sociedad o de los ciudadanos, y bajo esta categoría la respuesta conforme a la teoría debería ser una reacción penal firme y eficaz privilegiando esta última por sobre las garantías mininas constitucionales y/o procesales, donde so pretexto de intervenir o enfrentar una organización criminal en un territorio no puede afectarse las garantías individuales de aquella parte de esa población que no participa ni es parte de la comisión de delitos o empresa criminal, siendo la utilización de herramientas de inteligencia y de la política criminal contrarias a la reacción como finalidad, sino que más bien propende a la prevención o anticipación.

4. La Ley N°21.577 amplió las herramientas para perseguir el crimen organizado y el decomiso sin condena busca afectar su estructura económica. ¿Estamos atacando realmente el poder de las organizaciones criminales o seguimos concentrando la persecución en sus integrantes visibles mientras sus redes financieras y patrimoniales permanecen intactas?

La utilización de las herramientas de investigación en la persecución penal referentes a la criminalidad organizada, y el comiso sin condena, emergen sin duda como instrumentos que facilitan la debilitación o desarticulación patrimonial, financiera y del control territorial de parte de estas organizaciones.

La utilización de las herramientas de persecución penal de la ley N°21.577 para obtener los medios de prueba que permitan establecer y aplicar las responsabilidades penales no solo individuales, sino también su forma organizativa, de forma efectiva, sacando o desarticulando la presencia de sus miembros del territorio, y respecto al comiso hibrido o sin condena, despojándolos de su poder económico y financiero para someter y ocupar el lugar del Estado en las necesidades básicas y sociales de un territorio determinado, como las de alimentación, económicas, de entretención o culturales y de gestión en el territorio, utilizado justamente como medio para obtener una rápida legitimación de parte de la población de esas zonas, permeando ese tejido social y lograr una rápida y fuerte adherencia, no solo por la amenaza o miedo, sino más peligroso aún por elección, ante el abandono e intermitencia del Estado, de sus agencias, y de las políticas públicas. Además, también al atacar su dimensión patrimonial, se disminuye su capacidad logística, de intercambio criminal, y su capacidad corruptiva no perdiendo de vista que justamente esta es la que le permite coaptar zonas de poder de decisión, tanto en lo privado, como en lo público.

No obstante, ha de considerarse que las organizaciones criminales, especialmente las transnacionales, son extremadamente dinámicas y adaptables a diversos giros, empresas criminales, e inclusive a gestionar servicios y logística para otras organizaciones o criminalidad que no corresponden necesariamente a organizaciones criminales, y su capacidad de adaptarse y utilizar nuevas tecnologías para ocultar o dificultar la identificación de sus finanzas y patrimonio por medio de monedas virtuales y mezcladores de criptomonedas, aspecto que sin dudas desafía las herramientas de persecución penal, su ejercicio y eficiencia.

5. En barrios con alta presencia criminal, muchas veces la investigación penal requiere técnicas invasivas que terminan afectando también a personas completamente ajenas a las organizaciones investigadas. ¿Dónde debe trazarse la línea entre una investigación eficaz y una política de persecución que termine convirtiendo a comunidades enteras en objetos de sospecha?

Sin duda en estas zonas o territorios, en donde a los agentes del Estado se les dificulta su ingreso y/o realizar sus actividades, en este caso investigativas, más aun teniendo en consideración que los delitos a los cuales se les suele asociar a las organizaciones criminales son generalmente de alta complejidad, es que resultan trascendentales las denominadas medidas intrusivas como herramientas de investigación para la persecución penal.

El debido equilibrio entre la necesidad de eficacia, el debido proceso, y las garantías fundamentales en la persecución penal, respecto de aquellos que no son parte de la actividad ilícita, pero que sí comparten el territorio, es el control judicial previo, donde cuya autorización queda supeditada a la herramienta de investigación intrusiva solicitada, al medio y persona determinada, no debiendo en ningún caso, esta afectar los derechos y garantías fundamentales de aquellos que comparten por necesidad o sumisión el territorio sin intervención en los hechos o actividades criminales.

6. Se ha advertido que algunas organizaciones criminales continúan operando desde las cárceles y coordinando actividades en el exterior. Si el Estado no logra impedir esa capacidad de mando, ¿estamos ante un problema estrictamente penitenciario o ante una falla mucho más profunda de la política criminal contra el crimen organizado?

Hace algunos años se señalaba que lo que pasaba en la calle se replicaba en la cárcel, hoy este paradigma ha cambiado a “quien controla la cárcel controla la calle” o “lo que sucede en la cárcel replica en la calle”. Es por ello que resulta evidente que el sistema penitenciario no estaba preparado y/o no vio venir estas nuevas amenazas a nuestro país, y en particular a los recintos carcelarios, al igual que sucedió con nuestra regulación penal y procesal penal, las herramientas de persecución o la política criminal, entre otras.

De tal manera, que así como la regulación procesal penal y la determinación del tipo penal de asociación criminal y delictual, igualmente el sistema penitenciario ha debido adaptarse y modernizarse frente a estos nuevos actores, más aun considerando que en su mayoría estos han surgido, reclutan, gestionan y controlan justamente desde los centros penitenciarios, por tanto, más que han fallado, diría que tienen el deber de tomar medidas conforme a la fuente de peligro, por ello, es que han desarrollado e implementado nuevas medidas y regímenes de aislamiento y clasificación de los internos.

Ahora bien, estas medidas sin duda tienen un gran efecto para cortar los hilos y flujos de información y/o dirección de las organizaciones criminales, y su capacidad de articulación entre muros, pero su mayor desafío actual es interno, y se encuentra en erradicar los actos y redes de corrupción institucional, que justamente fertiliza que esos territorios se transformen o sean propicios para ser territorios liberados.

7. ¿El sistema penal chileno está persiguiendo a las organizaciones criminales como estructuras de poder o sigue abordándolas principalmente a través de la responsabilidad individual de sus integrantes? ¿Qué cambia, en términos jurídicos y prácticos, cuando se decide enfrentar la organización y no solo el delito cometido por una persona?

El Ministerio Público, como persecutor penal público, gracias a las nuevas y reforzadas herramientas de investigación, y actualizar la figura de la asociación ilícita con los tipos de asociación criminal y delictiva respectivamente, ha comenzado a lograr infiltrar organizaciones mediante el trabajo conjunto con las policías, ya no solo de forma individual por delitos determinados a aquellos miembros de sus escalafones más bajos e intercambiables conforme a su red u orgánica interna, sino que igualmente ha ido irrumpiendo en posiciones de mando y control del aparato organizado de poder, si bien quizás no siempre en su más alta cúspide, pero si en aquellos que ocupan un lugar de verdaderos emisarios o terratenientes de zonas, cuotas o territorios determinados de organizaciones criminales trasnacionales que operan o han operado en nuestro país.

Ahora bien, enfrentar en una investigación una organización criminal sin dudas representa un mayor desafío que solo buscar la responsabilidad individual en un delito determinado, donde basta la intervención y circunscribirse en la concurrencia de los elementos del tipo del delito que se trate, a nivel organizativo la dificultad practica se centra en la obtención de la prueba, para probar que existe primero organización con la finalidad de cometer delitos o crímenes, organización interna (división de estructura, funciones y roles) y una cierta permanencia en el tiempo, es lo que justifica el reforzamiento y la incorporación de nuevas herramientas para la investigación en la persecución penal, teniendo una especial relevancia en esta materia las medidas intrusivas, que permitan develar y levantar los medios de pruebas necesarios para realizar una imputación robusta que permita la imposición de una pena efectiva cuando al mérito de los hechos y el proceso corresponda.

8. En causas de crimen organizado se ha instalado con fuerza el debate sobre la prisión preventiva. ¿Existe el riesgo de que la gravedad del fenómeno criminal termine convirtiéndose, por sí sola, en un argumento para mantener a una persona privada de libertad antes de una condena? ¿Qué elementos concretos deberían exigir los tribunales para justificar esa medida?

Los tribunales de competencia criminal, en particular y generalmente los Juzgados de Garantía, y en casos determinados los Tribunales Orales en lo Penal, para decretar una prisión preventiva han remitirse a los requisitos establecidos en el artículo 140 del código procesal penal, en sus letras a), b) y c), cuyos estándares se manifiestan justamente en sus propios requisitos, de manera tal que, en la letra a) con “antecedentes que sean capaces de justificar” la existencia del delito, en su letra b) “antecedentes que permitan una presunción fundada” de su forma de intervención en el hecho o actividad, y en su letra c) “antecedentes calificados” de que la prisión preventiva sea indispensable conforme a los diversos peligros considerados en la necesidad de cautela.

Ahora bien, en específico frente a miembros de organizaciones criminales, el legislador ha incorporado consideraciones especiales, como lo es en el caso de considerar el peligro para la seguridad de la sociedad como el “haber actuado formando parte de una organización o asociación”, y si bien de forma indirecta, pero que surge conforme al contexto de la presencia de organizaciones criminales con miembros extranjeros con situación migratoria irregular en nuestro país, que inclusive comenzó como una instrucción y criterio de persecución penal, pasando conforme a su utilidad y necesidad a ser incorporado posteriormente como elemento de especial ponderación para considerar el peligro de fuga, en el caso de que se desconozca su identidad y carezca de documentos que den cuenta de ella.

Además, ha de considerarse que organizarse con la finalidad de cometer crímenes o simples delitos, los cometan o no, tiene un peligro en sí mismo, por tanto este solo hecho ha de ser considerado como un peligro suficiente conforme a los antecedentes que consten en el caso en particular de que se trate y los estándares considerados y señalados anteriormente. Por lo que al contar con estándares claramente consagrados en el código procesal penal, e inclusive, consideraciones especiales en la materia, es que “la prisión preventiva no puede ser o transformarse en una herramienta de inocuización preventiva” bajo el pretexto de eficacia.

En cuanto a si han de ceder o retroceder determinadas garantías fundamentales en el proceso penal ante la “emergencia de seguridad”, ha de tener presente que las garantías generalmente retroceden o se flexibilizan en la medida en que sean estrictamente necesarias para la obtención de medios de prueba frente a fenómenos específicamente complejos y difíciles de recabar con las herramientas de investigación que se disponen en un sistema de persecución penal, por tanto, su excepcionalidad y control judicial previo resultan decidoras para confirmar a su vez que su eventual retroceso y/o flexibilidad en casos determinados y específicos reafirma justamente que las garantías fundamentales han de respetarse, y que la persecución penal en un sistema democrático de derecho no puede ser a cualquier costo, sino con reglas claras y previamente establecidas, lo que no se contrapone a que frente nuevas dinámicas y modalidades de la criminalidad organizada se haga necesario dotar a la regulación procesal penal de nuevas o reforzadas herramientas intrusivas de investigación que puedan eventualmente morigerar las garantías fundamentales sobre todo teniendo presente que estamos ante una criminalidad especialmente dinámica y dúctil.

9. Cuando una investigación por crimen organizado se construye mediante interceptaciones, agentes encubiertos, informantes o técnicas especiales, ¿qué controles deberían ejercer los jueces para evitar que la excepcionalidad termine transformándose en la regla? ¿Está suficientemente preparado nuestro sistema judicial para ejercer ese control?

En este contexto, donde la utilización de herramientas especiales e intrusivas de investigación son vitales para enfrentar este fenómeno criminal, de manera tal que los controles judiciales resultan fundamentales dentro de un sistema acusatorio y democrático como el contrapeso indispensable para sostener su calidad de excepcionalidad.

De manera que su determinación y aplicación excepcional queda entregada a un poder independiente que vela por el apego y respeto irrestricto a la legalidad de los actos procesales, con ello, se debe evitar su expansión o utilización indiscriminada dejándola solo y exclusivamente para aquellos casos que determine la ley expresamente, bajo el control de dicho cumplimiento por la judicatura, así nuestro sistema procesal penal, con sus fortalezas y debilidades, mediante el ejercicio de un control preventivo representa el contrapeso suficiente para su autorización y utilización.

10. Hay quienes sostienen que, frente a la expansión del crimen organizado, un excesivo énfasis en las garantías procesales puede terminar favoreciendo la impunidad. ¿Es una falsa disyuntiva plantear que debemos elegir entre seguridad y garantías? ¿Dónde está, en su opinión jurídica, el verdadero punto de equilibrio?

Ante esta aparente disyuntiva resulta indispensable ante el peligro implícito de una respuesta que pueda llevar a un error conceptual, con los efectos que esto tiene, es que antes debemos separar “la espiga del trigo”.

La Seguridad es una obligación primaria y fundamental del Estado, que explica su existencia como organización institucionalizada, cediéndole la determinación, regulación, sanción y monopolio de la fuerza, como manifestación del contrato social. En materia penal, como herramienta de control de la criminalidad y de dar seguridad a la sociedad frente al quebrantamiento de la norma jurídico-penal dando una seguridad mínima para desarrollarse dentro de la sociedad, esta puede criminalizar conductas o actividades, dotándose de reglas para desarrollar la actividad de persecución penal y para eventualmente sancionar, a lo que denominamos como el famoso “ius puniendi”. Para ello, frente a este inmenso poder al cual se sujeta el ciudadano y la sociedad, para evitar su abuso o utilización indiscriminada, es que las garantías son la “conditio sine qua non” puede configurarse este “ius puniendi” para brindar, desde la dimensión de la criminalidad, en un Estado democrático de derecho.

Sentados los conceptos, su importancia, vinculo e implicancia entre ambos, seguridad-garantías, es que para lograr un estándar mínimo de seguridad son necesarias las garantías constitucionales y procesales en este ámbito, por lo que su respeto no resulta “excesivo” sino un “mínimo”, lo que no obsta a que ante determinadas y detalladas circunstancias extraordinarias estas puedan ser flexibilizadas o retroceder en miras de una mayor eficiencia y eficacia en la persecución penal ante nuevos peligros, que no debemos olvidar que inclusive existe consenso en que tienen la capacidad de poner en peligro la institucionalidad y democracia.

En este sentido, el punto de equilibro, se circunscribe en que su afectación o flexibilidad mediante herramientas intrusivas o en estándares probatorios, sean de manera estricta y excepcional, debiendo estar determinado detalladamente con anterioridad a su utilización y procedente de un control de legalidad previo mediante el poder judicial.

La aparente disyuntiva planteada, resulta igualmente interesante observarla materializada en zonas o territorios, en donde a los agentes del Estado se les dificulta su ingreso y/o realizar sus actividades, en este caso investigativas, más aun teniendo en consideración que los delitos a los cuales se les suele asociar a las organizaciones criminales resultan de alta complejidad, es que resultan trascendentales las denominadas medidas intrusivas, que flexibilizan de forma excepcional ciertas garantías fundamentales, como herramientas de investigación para la persecución penal.

11. Si el Estado recupera formalmente el control policial de un territorio, pero las organizaciones criminales conservan allí poder económico, capacidad de intimidación y redes sociales, ¿podemos afirmar realmente que ese territorio fue recuperado? ¿Qué debería entenderse por “control estatal” en términos jurídicos y no solo policiales?

No, no es posible sostener bajo la pregunta planteada que ese territorio no está controlado o al menos este fuertemente influenciado por organizaciones criminales, dado que si en dicho espacio mantienen su poder económico, persistirá su capacidad de corromper funcionarios públicos y permear instituciones, de emprender en mercados o cuotas de mercados, ilícitos y lícitos para lavar dinero, y de apelar a la una dimensión simbólica o comunicativa al ejercer intimidación y extorsión, inclusive, como fuentes de financiamiento, ya sea por medios materiales o redes sociales.

De manera tal, que el “control estatal” ha de ejercerse y manifestarse de forma privativa por el Estado, mediante sus agencias, es decir, no puede señalarse la existencia de control si la población del territorio obedece a dinámicas que contradicen o derechamente contravienen aquellas reglas que sustentan el contrato social, producto de que tengan mayor adherencia en el territorio, ya sea por una legitimación voluntaria, por abandono o intermitencia del Estado, o arrebatada por el miedo y la violencia.

12. Finalmente, ¿cuál considera que es hoy el principal punto débil de la política criminal chilena frente al crimen organizado: la investigación, la persecución patrimonial, el sistema penitenciario, la coordinación institucional o la capacidad del Estado para recuperar territorios? ¿Y qué consecuencias tiene mantener esa debilidad?

Hoy el panorama es muy distinto a cuando comenzamos a enfrentar esta realidad criminal en nuestro país, y en los territorios, por lo que este agente externo encontró reglas no adecuadas en la investigación penal y un tipo que describiera esta fenomenología, carecía de herramientas eficaces que permitieran cortar el financiamiento y el patrimonio de las organizaciones criminales, un sistema penitenciario que con una estrategia de clasificación de internos que consideraran esta criminalidad, ni experiencia con sujetos cuya organización a la cual pertenece el ámbito penitenciario les es natural, quienes derechamente en su mayoría es de donde emergieron, no comprendía nuestra institucionalidad una coordinación robusta, canales de información confiables y apropiados, y el Estado no tenía o no identificaba la necesidad recuperar territorios ante su ausencia e intermitencia.

Como señalaba, hoy hemos avanzado de forma acelerada con esta realidad de frente, conviviendo en el territorio, se han reforzado y creado nuevas herramientas investigativas, se ha mejorado la persecución patrimonial mediante el comiso sin condena, el sistema penitenciario ha mejorado su sistema de clasificación y aislamiento de internos, se ha modificado la legislación creando un reforzado sistema de inteligencia, incluyendo a nuevos actores institucionales. De esta manera y ante este panorama, aprecio como el punto más débil frente al crimen organizado es el de confundir la política criminal con una política exclusivamente penal.

La política criminal no es necesariamente igual a política penal, el mejorar las condiciones y formas de identificar y buscar la responsabilidad penal por el hecho o actividad desarrollada es situar el conflicto en un momento tardío, cuando la organización ya ha controlado el territorio, cuando observamos solo sus efectos en los diversos espacios y en su población, pero este agente externo ya está aquí depredando y parasitando de los espacios vacíos de poder o del ejercicio del poder efectivo del estado mediante sus agencias, por lo que poner el énfasis solo y exclusivamente en la reacción no mejorara la situación por si sola, solo lograra controlar y hacer que esta vaya aprendiendo y mutando, la clave como enunciaba anteriormente está en las medidas político criminales, sin desmerecer el efecto disuasivo de la posibilidad de ser condenado y cumplir de forma efectiva una pena, pero la política criminal, que no es otra cosa que un cumulo de estrategias y acciones multifactoriales que toca diversas áreas sociales, culturales, económicas e inclusive de diseño arquitectónico de las ciudades, las que pueden levantarse como verdaderas barreras de entrada o de desincentivo para asentarse en los territorios tal como propongo como tesis en el libro.

Por lo que en definitiva, mantener el foco solo en la reacción penal, no enfrentara su llegada, inclusive de nuevos agentes criminales externos, ni su ramificación y expansión territorial, tal como se ha ido observando al bajar casi imperceptiblemente los delitos ligados al crimen organizado en algunas regiones donde se manifestaba más fuertemente su presencia, pero como contrapartida la explosión de las cifras en territorios que históricamente desconocían este tipo de criminalidad y violencia en sus territorios.