Melanie Freres Hellebaut: “El desafío del sistema concursal es evitar que la insolvencia se transforme en una herramienta para ocultar activos o eludir responsabilidades”

Por Ingrid Annette Guzmán Zepeda, egresada de Derecho por la Universidad Católica del Norte

El sistema concursal chileno enfrenta importantes desafíos, especialmente cuando las crisis empresariales no responden únicamente a dificultades financieras, sino que también pueden estar relacionadas con eventuales fraudes, ocultamiento de activos u otras conductas que podrían constituir delitos. Estas situaciones plantean interrogantes sobre la capacidad del sistema para detectar irregularidades, prevenir abusos y proteger los derechos de quienes se ven afectados por la insolvencia.

Desde una perspectiva jurídica y práctica, resulta fundamental examinar la actuación de la autoridad concursal, particularmente de la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento, así como el papel que desempeñan los veedores y liquidadores y su coordinación con el Ministerio Público y los tribunales. En este contexto, surge la necesidad de evaluar si las herramientas disponibles permiten identificar oportunamente posibles irregularidades, proteger el patrimonio de las empresas y resguardar adecuadamente los derechos de los acreedores.

Casos de alta connotación pública, como Factop y Primus Capital, han puesto de relieve la importancia de distinguir entre una decisión empresarial desacertada, una gestión negligente y una conducta que puede adquirir relevancia penal. Esta discusión también comprende el impacto de la Ley de Delitos Económicos, las nuevas exigencias que enfrentan administradores y directores, el uso de los procedimientos de liquidación voluntaria y los mecanismos de exoneración de deudas. A ello se suma el riesgo de que las herramientas concursales sean utilizadas estratégicamente para perjudicar a los acreedores, ocultar bienes o eludir responsabilidades.

En este escenario, uno de los principales desafíos consiste en determinar si el sistema concursal chileno logra equilibrar dos objetivos que pueden entrar en tensión: por una parte, ofrecer a las empresas y personas que enfrentan una situación de insolvencia la posibilidad de reorganizar sus obligaciones, superar sus dificultades y reincorporarse a la actividad económica; y, por otra, impedir que estos procedimientos se transformen en mecanismos para ocultar activos, evitar responsabilidades o trasladar a los acreedores las consecuencias de una mala gestión empresarial.

Para profundizar en estas materias, conversamos con Melanie Freres Hellebaut, profesora de Derecho Comercial de la Universidad Católica del Norte, abogada y licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad de Concepción, Magíster en Arbitraje por la Universidad Central de Chile y doctoranda de la Universidad de Buenos Aires, Argentina. La académica integra el directorio de la Asociación Gremial de Árbitros Concursales y Contractuales de Chile y se desempeña como Primer Miembro Titular del Tribunal Electoral Regional de Coquimbo.

1. ¿Cómo evalúa la coordinación entre la autoridad concursal y el Ministerio Público cuando durante un procedimiento aparecen antecedentes que podrían constituir delitos? ¿Existen dificultades o demoras que impidan que estos casos lleguen oportunamente a la justicia penal?

La verdad no me encuentro en una posición que me permita evaluar el funcionamiento de estas instituciones, menos aún, sin un análisis previo en profundidad de todos los antecedentes, sin embargo, de manera tangencial podría decirte que la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento tiene la obligación legal de denunciar todos aquellos hechos que revistan caracteres de delito de los que tome conocimiento durante la fiscalización de una reorganización o liquidación concursal. Entiendo que para agilizar este proceso existe un Convenio de Colaboración con el Ministerio Público destinado a facilitar el traspaso expedito de información financiera y la capacitación mutua de fiscales y fiscalizadores.

En la práctica, los veedores y especialmente los liquidadores, suelen ser quienes descubren estos ilícitos, sin embargo, su principal función es maximizar la recuperación de activos para pagar a los acreedores en el proceso concursal, por lo que perseguir la responsabilidad penal de los imputados en un procedimiento paralelo consume tiempo y recursos que la masa de acreedores no siempre estará dispuesta a costear.

Si a eso sumamos la alta complejidad técnica de los delitos concursales que requieren un profundo análisis contable, financiero y mercantil, es probable que el Ministerio Público carezca de profesionales especialmente calificados suficientes a lo largo del país, lo que podría dificultar las investigaciones. Además, me parece que los delitos económicos en general y, entre ellos, los concursales en particular, no estarían dentro de las prioridades de la agenda penal, a menos que se trate de delitos de gran connotación pública.

2. En un proceso de reorganización o liquidación, ¿dónde está el límite entre una decisión legítima de la autoridad concursal y una actuación que pueda significar un exceso de sus facultades o una falta de protección del patrimonio del deudor y de los acreedores?

Es bastante amplia la pregunta, por lo que podría responderse desde distintos enfoques. Desde un punto de vista más general el límite siempre estará dado por el principio de legalidad. Ahora, si nos enfocamos en el actuar dentro de esos límites, habría que buscar un equilibrio entre la posibilidad de reemprender y el principio de conservación de la empresa, por una parte y la protección del patrimonio del deudor como derecho de prenda general en favor de los acreedores y la recuperación más eficiente para éstos, por la otra. En todo caso, hay que tener claro que veedores y liquidadores no administran a su arbitrio, sino bajo el control de los acreedores, de los tribunales y de la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento.

3. Cuando una empresa enfrenta una crisis financiera y existen denuncias de fraude, alteraciones contables u ocultamiento de bienes, ¿son realmente eficaces los veedores y liquidadores para detectar estas situaciones y evitar que se pierdan activos que deberían responder por las deudas?

Depende, a mi juicio existen veedores y liquidadores más eficientes que otros, como en todo orden de cosas. Muchas veces son los propios acreedores quienes les proporcionan información relevante para pesquisar estos hechos y recuperar activos.

4. Con las nuevas normas sobre delitos económicos y la responsabilidad de las empresas, ¿han aumentado las exigencias para la autoridad concursal? ¿Cuenta hoy con las herramientas necesarias para prevenir, detectar y denunciar posibles delitos?

A ver, la Ley 21.595 vino a clasificar a los delitos concursales como «delitos económicos de segunda categoría», lo que significa que si estos fraudes se cometen en el ejercicio de un cargo, función o posición dentro de una empresa, o en beneficio de ella, quedan sometidos al régimen de esta nueva ley. En ese contexto, efectivamente aumentarían las exigencias, toda vez que, cuando una empresa entra en reorganización o liquidación concursal, el examen ya no debe ser puramente contable sino que, además, se debe analizar si la comisión del delito concursal se vio facilitada por la falta de implementación efectiva de un modelo de prevención.

En otras palabras, ante el ocultamiento o desviación de activos previos al juicio, veedores, liquidadores, persecutores y jueces deben examinar si el oficial de compliance y/o los administradores de la empresa levantaron las alertas, si existían matrices de riesgo de insolvencia y si los controles internos fallaron o no por negligencia corporativa. Podríamos decir, entonces, que la herramienta existe pero se requiere capacitación especializada para quienes tú denominas como autoridades concursales.

5. ¿Cómo evalúa la fiscalización que realizan la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento, los veedores y los liquidadores sobre los acuerdos de reorganización de las empresas? ¿Existe un control efectivo para evitar acuerdos abusivos o maniobras destinadas simplemente a retrasar el pago a los acreedores?

En materia de reorganización de empresas, solo intervienen veedores, no liquidadores. Y la Superintendencia solo tendría facultades fiscalizadoras sobre el veedor mas no sobre el acuerdo mismo, el que sólo va a depender del control de los propios acreedores, ya que, el Tribunal se limita a darlo por aprobado si se cumplen los requisitos formales para ello.

En la renegociación de personas, en cambio, como se trata de un procedimiento administrativo, sí se ha evidenciado una mayor fiscalización del procedimiento mismo a partir de la reforma de la Ley 20.720 del año 2023. En ese sentido, la Superir ha emitido circulares y Normas de Carácter General que buscan mejorar los filtros de admisibilidad de las solicitudes y tiene facultades para evaluar técnicamente la propuesta del deudor antes de presentarla a los acreedores.

6. ¿Es suficiente el actual sistema de responsabilidad de administradores y directores para evitar que una mala gestión termine provocando una insolvencia, o se requiere una respuesta penal cuando las decisiones empresariales traspasan ciertos límites?

La insolvencia suele ser multicausal, no se llega a ella sólo por la mala gestión de los administradores de la empresa. Que, éstos deban responder civil o penalmente por su gestión, es otra cosa, pero obviamente ello solo podrá ser exigible después de causado el daño o de cometido el delito. De manera tal que, un régimen sancionatorio, por muy bueno que sea, no podría prevenir la insolvencia. Además, hay que tener claro que no toda mala gestión es delito y que el derecho penal es excepcional.

7. Casos como Factop y Primus Capital han mostrado operaciones comerciales complejas y acusaciones relacionadas con facturas falsas, intermediaciones no autorizadas y otras operaciones cuestionadas. ¿Qué muestran estos casos sobre la capacidad de la autoridad y de las normas actuales para detectar a tiempo irregularidades en la contabilidad y seguir el destino del dinero y de los activos?

Si bien solo Factop fue declarada en liquidación concursal, ambos casos sirven para conocer las limitaciones estructurales del sistema de fiscalización y para demostrar que la crisis de una empresa puede no constituir un fenómeno aislado de insolvencia, sino el síntoma terminal de un fraude corporativo sistemático ante el cual el control ex-post es insuficiente, ya que, en los procedimientos concursales se vienen a detectar las irregularidades de manera tardía.

Muchas veces los ilícitos cometidos no son puramente concursales; sino delitos que vulneran la fe pública, el mercado de valores y el sistema tributario, por lo que la detección oportuna es imposible si la Superir, la Comisión para el Mercado Financiero (CMF), el Servicio de Impuestos Internos (SII) y la Unidad de Análisis Financiero (UAF) no operan en forma coordinada por medio de un sistema eficiente de alertas tempranas idealmente interconectado.

8. Las reformas han facilitado el acceso a la liquidación voluntaria y la posibilidad de que una persona quede liberada de ciertas deudas que no pudo pagar. ¿El sistema cuenta con suficientes controles para distinguir una insolvencia real de una situación creada deliberadamente para evitar el pago a los acreedores?

La Ley 20.720 en el año 2014 reguló la liquidación voluntaria de las personas y empresas deudoras y estableció como efecto general para todos los procedimientos concursales, tanto voluntarios como forzados, el descargue de las deudas insolutas, con miras a la posibilidad de reemprender. Pero, a diferencia de otras legislaciones, este beneficio lo otorgó sin ninguna limitación, por lo que se ha hecho abuso de este derecho. Es por ello que la Ley 21.563 en el año 2023 estableció algunas herramientas como el incidente de mala fe para limitar sus efectos, lo que a mi juicio mejora pero no soluciona el problema.

9. Los procedimientos concursales pueden limitar la libertad de las partes para cumplir o modificar sus contratos. ¿Por qué se justifica que la autoridad concursal pueda intervenir en acuerdos entre deudores y acreedores cuando existen indicios de que la insolvencia podría haber sido provocada o utilizada de manera fraudulenta?

El legislador ha establecido acciones civiles y penales para evitar o sancionar el fraude a los acreedores. No se trata de limitar la libertad contractual en general, sino de proteger el patrimonio del deudor que va a responder por sus obligaciones, de manera tal de evitar que, con cierta anticipación a un procedimiento concursal favorezca a algún acreedor por sobre los demás o bien se desprenda de sus activos.

10. Cuando existen grupos de empresas o sociedades relacionadas que podrían utilizarse para esconder o trasladar activos, ¿hasta dónde puede llegar la autoridad o un tribunal para investigar esas estructuras sin afectar la regla que establece que cada sociedad responde con su propio patrimonio?

Efectivamente la regla general es que cada sociedad responde por sus deudas con su propio patrimonio, salvo en materia laboral bajo ciertos supuestos. Sin embargo, la jurisprudencia ha ido avanzando lentamente hacia el levantamiento del velo en casos de instrumentalización, especialmente en materia de acciones revocatorias concursales o delitos económicos.