Verónica Delgado Schneider: Humedales bajo presión, el desafío de construir sin destruir

Por Lince Anais Bravo Palma

El crecimiento de las ciudades y la expansión de los proyectos inmobiliarios han intensificado los conflictos entre el desarrollo urbano y la protección de ecosistemas especialmente frágiles, como los humedales urbanos. Estas controversias plantean desafíos que no son únicamente ambientales, sino también jurídicos, económicos y sociales, pues involucran el derecho de propiedad, la inversión privada, la planificación territorial y el derecho de las personas a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

La entrada en vigencia de la Ley N.º 21.202 representó un avance en el reconocimiento y protección de los humedales ubicados dentro de los límites urbanos. Sin embargo, su aplicación ha generado interrogantes sobre la suficiencia de sus mecanismos, la coordinación entre las autoridades.

A ello se suma la necesidad de contar con reglas claras que permitan determinar qué actividades y proyectos pueden desarrollarse en territorios ambientalmente sensibles.

En este escenario, surge una pregunta fundamental: ¿es posible impulsar el crecimiento de las ciudades sin comprometer la protección de los ecosistemas que las rodean? La respuesta requiere abordar no solo los límites que el ordenamiento jurídico puede imponer al desarrollo inmobiliario, sino también la forma en que las autoridades, los propietarios, las empresas y las comunidades participan en la toma de decisiones.

En esta entrevista, Verónica Delgado Schneider aborda los principales desafíos jurídicos que enfrenta Chile en esta materia y analiza la efectividad de la Ley N.º 21.202, las responsabilidades que corresponden a las municipalidades, al Servicio de Evaluación Ambiental y a los Tribunales Ambientales, así como las deficiencias de los actuales instrumentos de planificación territorial. Asimismo, reflexiona sobre los efectos de estos conflictos en las comunidades locales y plantea algunas de las prioridades que, a su juicio, debería asumir el Derecho Ambiental chileno para avanzar hacia un modelo de desarrollo urbano verdaderamente sostenible.

Delgado Schneider es abogada y Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad de Concepción, y Magíster en Derecho por la Università di Roma Tor Vergata. Es Profesora Titular de la Universidad de Concepción y Directora del Programa en Derecho, Ambiente y Cambio Climático (DACC) y directora de la Revista de Derecho y de la Revista DACC de la Universidad de Concepción. Asimismo, desarrolla investigación especializada en derecho ambiental, humedales y cambio climático.

1.- ¿Cuáles son los principales desafíos jurídicos que enfrenta Chile para compatibilizar el desarrollo inmobiliario con la protección de los humedales urbanos y otros ecosistemas especialmente vulnerables?

Lo más inmediato es avanzar de manera coherente y coordinada en la implementación de varias leyes ya vigentes, la mayoría recientes, que protegen a los humedales, en el territorio normado por los instrumentos de planificación, para tener reglas claras de que se puede o no hacer en los humedales: no sólo está la ley de humedales urbanos del 2020, también hay normas de humedales en la reforma al Código de Aguas y en la Ley Marco de Cambio Climático, ambas del 2022, muy poco conocidas; obviamente las normas de la Ley de Biodiversidad y delitos ambientales, del año 2023, la ley de turberas del 2024 etc.

Suma todas las normas reglamentarias (ya dictadas y pendientes), una serie de guías muy técnicas y los criterios que emanan de los Tribunales de Justicia, de la Contraloría etc. Por ejemplo, se ha señalado que esta ley impide diversos tipos de proyectos porque impide extraer agua de los HU, pero en realidad lo que señala la ley es que la extracción de caudales podría determinar el ingreso del proyecto al SEIA y en realidad es el Código de Aguas el que impide en ciertos casos, otorgar nuevos derechos o extraer más agua de la autorizada; que se puede exigir respetar el caudal ecológico a derechos de aguas antiguos otorgados en sitios Ramsar; o que en nuestras regiones más australes no se pueden recuperar terrenos drenando turberas, salvo para proyectos de conectividad vial en fajas acotadas.

Podría también referirme a vacíos en nuestro ordenamiento (como que los humedales rurales están indefensos ante la presión del desarrollo inmobiliario informal provocado por las parcelaciones de agrado), pero lo que acabo de afirmar me parece ya una tarea compleja.

2. A su juicio, ¿la Ley N.º 21.202 sobre Humedales Urbanos ha sido efectiva para proteger estos ecosistemas o todavía presenta vacíos que debieran ser corregidos?

Efectiva: Sí, pero estamos empezando. Vacíos o normas imperfectas: también. Esta ley es un hito muy importante, aunque su implementación ha sido compleja y tiene aspectos a mejorar. Junto con visibilizar la importancia de los humedales en las ciudades,-cuestión que aunque parezca obvia ante las recientes y graves inundaciones en el país, hay que seguir subrayando cada vez que se aborda el tema- lo más relevante es que se asuma que el mandato expreso del legislador es “proteger” a estos ecosistemas y promover su uso racional. Para ello existen varios instrumentos.

Obviamente como estamos en sus primeros años, esa protección es por ahora menor pues hay pocos instrumentos operando. Se han logrado muchas declaratorias -prácticamente en todas las regiones del país- con una superficie y diversidad de humedales valorable. Pero lo determinante será lograr buenas ordenanzas municipales, cambios efectivos en los planes reguladores, una adecuada gestión local y mucha fiscalización. Todo esto parece difícil en el corto tiempo.

Siempre he valorado que la ley haya innovado y apostado por darle un rol clave a los gobiernos locales en la protección de humedales. Pero existe una brecha enorme en el presupuesto y el personal que se necesita para llevar estos procesos formales, articular a la comunidad, y lograr buenos resultados. Generalmente el encargo es multifunciones y no hay fiscalizadores. El vacío más importante es -reitero- que la ley traspasa la gestión de protección a las municipalidades sin proveerles fondos fiscales específicos ni el fortalecimiento técnico requerido.

Desde lo formal, el procedimiento podría haber tenido un mejor diseño, así como prescripciones más claras sobre los efectos de la declaratoria, para evitar, por ejemplo, que mientras la declaratoria se tramita, se consolidan derechos de edificación y luego, la situación se torna muy compleja; aunque la jurisprudencia ya ha sentado algunos criterios que se están unificando. Existe confusión, por ejemplo, de lo que debe regularse en la ordenanza y en el plan regulador. Hubiese preferido no delegar tanto al reglamento y, en específico, mejorar algunos criterios técnicos, regular el funcionamiento de comités, no haber sido tan exigente en los planes de gestión etc.,

3. ¿Cómo debería abordarse la tensión entre el derecho de propiedad, la inversión privada y el derecho de las personas a vivir en un medio ambiente libre de contaminación?

Esta tensión constitucional debe resolverse mediante una interpretación sistémica y moderna de la función social de la propiedad y de la responsabilidad empresarial. Está claro que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación es un derecho que abriga intereses colectivos y que implica deberes para el Estado y los privados. Por lo mismo, la misma Constitución habilita al legislador para imponer restricciones especificas a otros derechos o garantías, y obligaciones y limitaciones al derecho de propiedad. Es decir, tu actividad productiva e inclusive tu derecho de propiedad, pueden por ley, ser limitados, cuando el fundamento sea la protección ambiental. Esto ha costado entenderlo.

Hay que recordar que, en su momento, se cuestionó inclusive que la restricción vehicular o el SEIA fueran constitucionales. Pero el tema sigue siendo no simple. Eres inversionista de un proyecto inmobiliario o eres propietario de un terreno y por ser técnicamente un humedal, ahora las reglas cambian: tendrás que ingresar tu proyecto al SEIA arriesgando incurrir en la infracción o delito que hoy implica eludir esa evaluación; y si se obtiene la declaratoria, tu proyecto tendrá que respetar condiciones urbanísticas que quizá lo hacen inviable económicamente y te genera un gran conflicto con las comunidades aledañas. Por ello es importante que el sector inmobiliario haga buenos estudios en torno a dónde emplazar sus proyectos.

La ley no prohíbe nada, pero si apuesta al uso sustentable de los HU mediante condiciones equilibradas de constructibilidad. Es una limitación importante al sector inmobiliario, sí. Hacen falta viviendas? Si. Debemos entonces priorizar buscar suelos aptos y seguros, sin fomentar la compra, inclusive desde el Estado, de terrenos inundables para viviendas sociales. Inclusive en Valdivia, una ciudad humedal, sí existen lugares aptos para construir viviendas, aunque obviamente será más caro. Pero el costo de reconstruir o relocalizar, es demasiado alto en términos humanos, económicos y políticos. Un mensaje a los políticos: según una encuesta de la PUC Valparaíso, el 86% de la población quiere proteger los humedales. Pues bien, para compatibilizar ambos intereses, el Estado debe transitar a una planificación y ordenamiento del territorio responsable, incentivando proyectos que integren Soluciones Basadas en la Naturaleza.

4. ¿Qué responsabilidades deberían asumir las municipalidades, el Servicio de Evaluación Ambiental y los Tribunales Ambientales para prevenir y resolver los conflictos vinculados al desarrollo inmobiliario?

Todos pueden aportar. El Ministerio de Medio Ambiente, por exigencias de la Justicia, ha tenido que mejorar sus procedimientos y los fundamentos técnicos de sus decisiones, para oír adecuadamente a los propietarios, delimitar mejor el perímetro de los humedales; perfeccionar varios criterios técnicos etc. Muchas Municipalidades -aquí está la deuda mayor- deben actualizar sus planes reguladores para reconocer a estos humedales como zonas de protección natural (fijando condiciones de urbanización adecuadas) y dictar buenas ordenanzas, que no pretendan ir más allá de lo que permite la ley y considerando instrumentos útiles, como está ocurriendo con algunas, respecto al monitoreo e inspección comunitaria; y, por supuesto, aplicar con rigor la postergación de permisos para edificar o subdividir etc. Lo mejor es vincular este esfuerzo de proteger el ecosistema también a los PLADECO, al sistema de certificación ambiental municipal, a los planes de cambio climático etc. Cuando los recursos son limitados, debes elegir muy bien que proteger y como gestionar a largo plazo.

La Planificación ecológica del MMA, con la participación de los Municipios, puede ayudar a señalar aquello que es prioritario proteger y de ahí entonces la declaratoria de humedal urbano, puede apoyarse creando paisajes de conservación, celebrando derechos reales de conservación o los nuevos contratos de retribución por servicios ecosistémicos etc.; como ya se está haciendo en varios proyectos pilotos, para sumar iniciativas privadas de conservación e involucrar a los propietarios, que son clave. Para ello es fundamental que también exista sinergia con los GORE, para que financie estudios para superar las brechas de información o los planes de gestión.

Desde el SEA, confeccionar líneas de base públicas o al menos robustecer el análisis técnico de las líneas hidrológicas y bióticas de los proyectos; rechazar el fraccionamiento de proyectos y exigir Estudios de Impacto Ambiental (EIA) cuando los proyectos afecten de manera significativa a estos ecosistemas, aunque no exista declaratoria, bajo el concepto de territorio de alto valor ambiental. Mejorar los procesos de consulta a la ciudadanía y decidir -como aconseja la OCDE, de manera técnica y menos política. Respecto a los Tribunales, tienen la responsabilidad de ejercer un control de legalidad riguroso e independiente. El objetivo de la ley es proteger el humedal que cumpla los criterios de ser un humedal urbano, sin otras consideraciones socioeconómicas, como erradamente se ha fallado. La ley -aunque pueda no gustar a algunos- no considera esas variables. Deben además mejorar los tiempos para resolver los casos y aplicar de manera rigurosa el principio de precaución y de no regresión.

5. ¿Los actuales instrumentos de planificación territorial permiten proteger adecuadamente las áreas ambientalmente sensibles o requieren modificaciones profundas?

No. En su mayoría están obsoletos y diseñados de manera rígida. El proceso promedio de actualización demora entre 7 y 10 años. Esta lentitud estructural provoca que los instrumentos lleguen tarde frente a la expansión inmobiliaria. Se requiere una reforma estructural urgente del derecho urbanístico y una mejor gestión. Siempre se reclama de la demora del Consejo de Monumentos nacionales o de la Dirección General de aguas por ejemplo, pero la lentitud en actualizar la planificación es abismante. Los IPT deben subordinarse obligatoriamente a un modelo de ordenamiento territorial dinámico con base ecológica, estructurado a partir de cuencas hidrográficas.

Además, los resultados de la Evaluación Ambiental Estratégica (EAE) deben concretarse en normas prohibitivas o restricciones, considerando los suelos identificados con alta vulnerabilidad; con indicadores que permitan hacer seguimiento a las decisiones. Además, el procedimiento debe integrarse con los mapas de riesgos, el proceso de planificación de recursos hídricos en cuenca, la planificación ecológica y los futuros planes de ordenamiento territorial en cada región, entre otros.

6. ¿Cómo afectan estos conflictos a las comunidades locales y qué medidas podrían fortalecer su participación en las decisiones sobre proyectos inmobiliarios con impacto ambiental?

Quizá para aquellos que esperan una vivienda hace años y aquellos que defienden el humedal ocurra lo mismo: frustración, cansancio. sensación de inequidad. Si el humedal no logra protección, en muchos lugares incrementará el riesgo y la magnitud de inundaciones en zonas residenciales bajas, se destruye el patrimonio natural e identitario de los barrios, mermando espacios destinados a la recreación y muchas veces tanto conflicto termina por fracturar el tejido social local.

Para avanzar, y en línea con el Acuerdo de Escazú, es necesario decretar la obligatoriedad de la Participación Ciudadana en todas las Declaraciones de Impacto Ambiental (DIA) que involucren áreas sensibles o colindantes a humedales; institucionalizar consultas tempranas previas al diseño definitivo de grandes proyectos urbanísticos; proveer asistencia técnica y jurídica gratuita a las comunidades para asegurar una simetría real en las instancias de litigación etc.

7.- Desde su perspectiva, ¿cuáles deberían ser las principales prioridades del Derecho Ambiental chileno para avanzar hacia un desarrollo urbano realmente sostenible?

Que se exijan y fiscalicen las reglas que tenemos; y que cuando debamos mejorarlas, se haga de manera democrática y sin retroceder. Podría ayudar, por ejemplo, que la compatibilidad territorial del proyecto sea declarada en una etapa previa al SEIA, ante las autoridades regionales y locales, que reviden sus estrategias, sus planes de ordenamiento y planificación territorial, considerando riesgos y cambio climático etc. Siempre será mejor un no temprano; y que, cuando ya exista esta compatibilidad, la discusión en el SEIA se limite a lo técnico.