La fuerza de los tratados de derechos humanos para exigir responsabilidad constitucional y política de una autoridad

El artículo 5° inciso segundo es una de las normas más exigentes de nuestra Constitución. Fija el límite de la soberanía —el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana— y convierte los tratados de derechos humanos ratificados por Chile en deberes que vinculan a todos los órganos del Estado. No es una declaración de principios: es una regla de conducta para cada autoridad, y su inobservancia tiene consecuencias jurídicas y políticas.

La acusación constitucional anunciada contra el ministro de Justicia y Derechos Humanos, por los decretos que redujeron condenas a personas sentenciadas por delitos sexuales contra niños, niñas y adolescentes, pone esa regla a prueba. El debate se ha planteado como un choque entre la irretroactividad de la ley penal desfavorable —con la que el Ejecutivo sostiene que la exclusión de la Ley N° 21.421 no alcanza a hechos anteriores a 2022[1]— y la protección de las víctimas. Me interesa una pregunta que excede el caso: ¿qué fuerza obligatoria tienen los tratados de derechos humanos para quienes están sujetos a responsabilidad constitucional y política, y cuándo su inobservancia permite hacerla efectiva?

El puente del artículo 5° inciso segundo

Conviene empezar por la historia. La reforma plebiscitada en 1989, en plena transición, agregó a ese inciso una frase que cambió su sentido: “es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”[2]. El propósito era nítido: que la Constitución dejara de mirar al derecho internacional de los derechos humanos como un orden ajeno y lo incorporara como límite y como mandato.

La imagen del puente ayuda a entenderlo. En una orilla está la Constitución; en la otra, los tratados. Lo que cruza no es sólo un catálogo de derechos, sino las obligaciones que los acompañan, y esas obligaciones se expresan en dos verbos que no son sinónimos. Respetar es un deber de abstención: no vulnerar, no retroceder, no adoptar decisiones que dejen al titular del derecho en peor situación. Promover es un deber de acción: poner en movimiento todos los medios disponibles —normativos, administrativos y judiciales— para que el derecho tenga vigencia real. Son, por tanto, dos deberes distintos que se incumplen de forma distinta: el de respeto, por acción, cuando la autoridad adopta una decisión que vulnera o hace retroceder el derecho; el de promoción, por omisión, cuando deja de usar los medios que tenía a su alcance para hacerlo efectivo.

El destinatario tampoco es un órgano en particular. La norma habla de “los órganos del Estado”, sin distinguir, y el artículo 6° cierra cualquier escapatoria al obligar “a los titulares o integrantes de dichos órganos”. No es un mandato reservado al juez o al legislador: alcanza al Presidente de la República, a sus ministros y a cada autoridad cuyas decisiones comprometen esos derechos.

Se dirá que la jerarquía de los tratados sigue en disputa, y es verdad: el Tribunal Constitucional los situó bajo la Constitución[3], mientras buena parte de la doctrina, con Humberto Nogueira como referencia, sostiene que integran un bloque constitucional de derechos. Para efectos de la responsabilidad, sin embargo, la discusión pesa poco. Cualquiera sea su rango, el tratado vigente tiene al menos fuerza de ley y sólo puede ser derogado conforme a sus propias reglas (art. 54 N° 1); el deber de respetarlo y promoverlo nace de la Constitución misma; y el Estado no puede invocar su derecho interno para incumplirlo (art. 27 de la Convención de Viena).

La Corte Interamericana llevó esta idea a sus últimas consecuencias. En Almonacid Arellano, un caso chileno, formuló el control de convencionalidad pensando en los jueces[4]. En Gelman vs. Uruguay dio el paso decisivo. Uruguay había aprobado en democracia la Ley de Caducidad, que impedía juzgar los crímenes de la dictadura, y la ciudadanía la respaldó en un referéndum en 1989 y en un plebiscito en 2009. La Corte sostuvo que ni ese origen democrático ni ese doble respaldo popular le daban, por sí solos, legitimidad ante el derecho internacional, porque la protección de los derechos humanos es un límite infranqueable a la regla de mayorías; y precisó que, dentro de ese límite, el control de convencionalidad es función y tarea de cualquier autoridad pública, no sólo del Poder Judicial[5]. Es la versión interamericana de lo que Ferrajoli llamó la esfera de lo indecidible. No está de más recordar que Gelman también versaba sobre los derechos de una niña, Macarena, sustraída al nacer. El razonamiento se traslada sin esfuerzo: si ni siquiera un plebiscito puede disponer de los derechos humanos, menos puede hacerlo el criterio administrativo de un ministro.

Nuestra práctica parlamentaria ya ha cruzado ese puente. En 2018, diputados acusaron por notable abandono de deberes a tres ministros de la Sala Penal de la Corte Suprema que concedieron libertad condicional a condenados por crímenes de lesa humanidad, por prescindir del Estatuto de Roma y de las obligaciones convencionales de sanción. La Cámara rechazó el libelo por 73 votos contra 64[6], y pesó la independencia judicial: un resguardo propio de la jurisdicción que no ampara a un ministro que decide por vía administrativa. Al año siguiente, la acusación contra el exministro del Interior Andrés Chadwick invocó el artículo 19 N° 1 en relación con los artículos 5° inciso segundo, 6° y 7°, junto con diversos tratados de derechos humanos, y le reprochó haber omitido medidas eficaces para evitar violaciones de derechos humanos. El Senado la acogió por 23 votos contra 18[7]. El bloque de constitucionalidad, en suma, no es una abstracción académica: ya ha servido para hacer efectiva la responsabilidad de un ministro por omitir los medios que un deber convencional le exigía.

De ahí su encaje en el artículo 52 N° 2 letra b), que permite acusar a los ministros por infringir la Constitución o las leyes, o por haber dejado éstas sin ejecución. Quien desconoce un derecho convencional infringe el artículo 5°; quien omite cumplir un deber convencional de protección deja sin ejecución una norma con fuerza de ley. El tratado no opera como causal autónoma: es el contenido del deber cuya infracción se imputa.

Respetar y promover los derechos de la niñez

En materia de niñez, los dos verbos del artículo 5° inciso segundo —respetar y promover— adquieren un contenido especialmente exigente. La Convención sobre los Derechos del Niño, vigente en Chile desde 1990[8], es de los pocos tratados que nombra expresamente a la Administración: su artículo 3.1 ordena que en todas las medidas concernientes a los niños que adopten “los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos”, el interés superior del niño sea una consideración primordial. Sus artículos 4°, 19, 34 y 39 obligan a adoptar todas las medidas necesarias, a proteger contra toda forma de abuso, incluido el sexual, y a promover la recuperación de las víctimas; el artículo 19 de la Convención Americana lo refuerza.

Leídas desde el artículo 5°, estas normas no toleran una lectura pasiva. Respetar los derechos de la niñez es no adoptar decisiones que debiliten la protección que ya tienen. Promoverlos exige más: ejercer todos los medios jurídicos disponibles para que esos derechos prevalezcan cuando entran en tensión con otros intereses. Eso expresa la palabra superior: no una preferencia retórica, sino una regla de prevalencia que obliga a la autoridad a inclinar la balanza —y a justificar cómo lo hizo— cuando tiene más de una decisión jurídicamente posible.

Chile ha construido ese deber de promoción como una política de Estado, bajo gobiernos de distinto signo. En lo legislativo, las inhabilidades para condenados por delitos sexuales contra menores (Ley N° 20.594), la imprescriptibilidad de esos delitos (Ley N° 21.160), la Ley N° 21.430 de garantías —cuyo artículo 2° replica la fórmula constitucional al declarar deber de los órganos del Estado “respetar, promover y proteger” los derechos de la niñez— y la propia Ley N° 21.421, nacida de un mensaje del segundo gobierno del Presidente Piñera y aplicada por la administración siguiente. En lo institucional, la creación del Servicio Nacional de Reinserción Social Juvenil (Ley N° 21.527, de 2023), que sacó la justicia juvenil del antiguo Sename, y, dentro del propio Ministerio de Justicia, el Programa Mi Abogado (PMA), iniciado en 2017 para dar representación jurídica especializada a niños, niñas y adolescentes bajo cuidado del Estado, y la línea “La Niñez y la Adolescencia se Defienden” (NAD), lanzada en 2022 para quienes están sujetos a medidas de protección ambulatorias o en familias de acogida.

Hay aquí una ironía institucional que es menester subrayar: la misma cartera que durante casi una década construyó herramientas para que los niños tuvieran abogado frente al Estado es la que hoy renunció a usar las suyas para defenderlos.

Obligaciones de medios: dónde nace la responsabilidad

Los deberes convencionales de protección son, en su mayoría, obligaciones de medios: no obligan a garantizar que ningún niño sufra daño, sino a desplegar todos los medios jurídicos razonablemente disponibles para prevenir, investigar, sancionar y reparar. Cuando la víctima de violencia sexual es una niña, la Corte Interamericana exige una debida diligencia reforzada[9]. Y, a propósito de graves violaciones de derechos humanos, ha advertido que el otorgamiento indebido de beneficios en la ejecución de la pena puede derivar en impunidad[10]. La analogía exige cautela, pero la lógica es trasladable: la protección no termina con la condena.

El Comité de los Derechos del Niño agrega que el interés superior opera en tres planos: como derecho sustantivo; como principio interpretativo, que obliga a elegir, entre varias interpretaciones posibles, la que mejor lo satisfaga; y como norma de procedimiento, que exige explicar en la decisión cómo fue evaluado y qué peso se le dio[11]. Una obligación de medios no es, entonces, una obligación débil; es más exigente en el proceso. La autoridad no responde porque el resultado sea adverso: responde si renunció a los medios.

Lo que revelan los decretos

En el caso actual, la pregunta no es si la irretroactividad es respetable —lo es—, sino si la autoridad ponderó. Y había espacio para hacerlo: la jurisprudencia no era uniforme, la Corte Suprema había validado la exclusión cuando la solicitud era posterior a la reforma y el propio Ministerio rechazó estas rebajas hasta mayo de este año.

Los decretos conocidos públicamente muestran lo contrario de una ponderación, y lo hacen en dos pasajes. El primero declara que, “sin perjuicio de la especial gravedad que reviste la comisión de esta clase de delitos”, el Ministerio se encontraría “jurídicamente impedido” de rechazar el beneficio[12]. La fórmula es reveladora: menciona la gravedad sólo para declararla irrelevante. Es justo lo que el interés superior, como norma de procedimiento, prohíbe: resolver como si el niño víctima no existiera. Y descansa en una premisa equivocada, porque los fallos de amparo sólo obligan en las causas en que se dictan (art. 3° del Código Civil) y no crean un impedimento general para la Administración.

El segundo pasaje afirma que seguir la jurisprudencia de la Corte Suprema resulta consistente con “los principios de eficiencia y eficacia en el actuar de la Administración, evitando la judicialización innecesaria de materias ya resueltas”[13]. El ministro ha sido todavía más explícito. Ha dicho que su cartera se limitó a “recoger la doctrina de la Corte Suprema en decenas de recursos de amparo” y ha explicado, ante parlamentarios y ante la prensa, que lo hizo por “economía procesal”: no tendría sentido rechazar las solicitudes y obligar a los condenados a litigar si el resultado no iba a cambiar[14]. La confesión es relevante: no hubo una orden judicial que cumplir, sino una opción de gestión.

Esa opción no resiste el examen. Eficiencia, eficacia y economía procedimental son principios instrumentales: el artículo 3° de la Ley N° 18.575 los establece para una Administración que existe “al servicio de la persona humana”, y el artículo 9° de la Ley N° 19.880 manda evitar trámites dilatorios, no abandonar posiciones jurídicas. Ninguno puede pesar más que un deber constitucional de protección. Sobre todo, la “judicialización” que el decreto llama innecesaria era precisamente el medio con que el Estado defendía la interpretación protectora. Renunciar a ella para ahorrar trámites es, en términos convencionales, renunciar a los medios. Y si, existiendo margen, se abandonó sin ponderación el criterio que el Estado sostenía en favor de las víctimas, no estamos ante un mero error político, sino ante el incumplimiento de un deber constitucional de promoción.

Conclusiones

De todo esto, creo, se desprenden tres conclusiones. La primera: por la vía del artículo 5° inciso segundo, los tratados de derechos humanos no son un horizonte aspiracional, sino deberes constitucionales de cada autoridad, y su inobservancia cabe en las causales de infracción de la Constitución y de inejecución de la ley. Lo mismo vale, con mayor razón, para la responsabilidad política que la Cámara hace efectiva por las vías del artículo 52 N° 1: el estándar convencional le da un parámetro jurídico, no sólo de oportunidad.

La segunda: en materia de niñez, el deber de promoción se mide por los medios —ponderar, fundar, litigar, legislar, informar a las víctimas— y abdicar de ellos es una forma de incumplimiento.

La tercera: la desprolijidad política y técnica con que se revisaron los decretos. Cincuenta y seis rebajas en seis meses, una cada tres días[15], sin notificar a las víctimas; al menos un caso en que la justicia había negado la libertad condicional por alto riesgo de reincidencia sexual, y otro firmado mientras un recurso de amparo seguía pendiente. Más aún, el Ministerio aprobó al menos once rebajas pese a que sus propias secretarías regionales ministeriales habían advertido que concurría un impedimento legal. En dos de ellas, la Seremi del Biobío alertó en junio que podía aplicarse la exclusión de la Ley N° 21.421 a condenados por delitos sexuales contra menores, y aun así el ministro firmó los decretos en julio[16]. No hubo, entonces, falta de información: las alertas estaban dentro de la propia cartera y fueron desatendidas. El propio Gobierno ha admitido un “error político y humano” respecto de las víctimas, y la Defensoría de la Niñez ha debido recurrir de amparo para pedir medidas de protección y evitar su revictimización[17]. Cuando están en juego situaciones tan sensibles, la falta de prolijidad no es un detalle administrativo: como es público y notorio, ha expuesto a niños, niñas y adolescentes víctimas a revivir, ahora por obra del propio Estado, el daño que la condena debía reparar. Eso también es incumplir el deber de respeto.

Los niños y niñas cuyos agresores salieron antes de tiempo no necesitan declaraciones. Necesitan que cada autoridad del Estado use los medios jurídicos que tiene. Eso, y no otra cosa, es lo que manda el artículo 5°, y su inobservancia deliberada y consciente es fundamento robusto de responsabilidad constitucional y política.

[1] Ley N° 19.856 (2003), art. 17 letra e), modificado por la Ley N° 21.421, publicada en el Diario Oficial el 9 de febrero de 2022.[2] La segunda oración del inciso fue incorporada por la Ley de Reforma Constitucional N° 18.825, de 1989.[3] Tribunal Constitucional, Rol N° 346-2002, de 8 de abril de 2002 (Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional).[4] Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie C N° 154, párr. 124.[5] Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, sentencia de 24 de febrero de 2011, Serie C N° 221, párrs. 238 y 239.[6] Cámara de Diputados, sesión de 13 de septiembre de 2018. Acusación contra los ministros Hugo Dolmestch, Carlos Künsemüller y Manuel Antonio Valderrama (art. 52 N° 2 letra c).[7] Cámara de Diputados, sesión de 28 de noviembre de 2019 (79 votos a favor y 70 en contra); Senado, sesión de 11 de diciembre de 2019.[8] Promulgada por Decreto Supremo N° 830, de 1990, del Ministerio de Relaciones Exteriores (D.O. 27 de septiembre de 1990).[9] Corte IDH, Caso V.R.P., V.P.C. y otros vs. Nicaragua, sentencia de 8 de marzo de 2018, Serie C N° 350.[10] Corte IDH, Casos Barrios Altos y La Cantuta vs. Perú, Supervisión de cumplimiento de sentencia, resolución de 30 de mayo de 2018.[11] Comité de los Derechos del Niño, Observación General N° 14 (2013), CRC/C/GC/14, párr. 6.[12] Fórmula reiterada en los decretos exentos de concesión dictados entre junio y septiembre de 2026; entre otros, el decreto exento N° 3.143, de 8 de septiembre de 2026, según su texto difundido por La Prensa Austral (28 de octubre de 2026).[13] Decreto exento de 24 de junio de 2026, según su texto difundido por BioBioChile y CNN Chile (28 de octubre de 2026).[14] Declaraciones del ministro de Justicia y Derechos Humanos recogidas por BioBioChile (21 de octubre de 2026) e Infobae (22 de octubre de 2026); en el mismo sentido, editorial de La Tercera, “La inexplicable decisión presidencial de blindar a Rabat”.[15] Interferencia, 21 de octubre de 2026, sobre la base de la información entregada por la Subsecretaría de Justicia; The Clinic y BioBioChile, 28 a 31 de octubre de 2026.[16] Interferencia, “Rabat aprobó rebajas de condena que sus oficinas regionales habían objetado, dos de ellas bajo alerta de la ley contra agresores sexuales”, 1 de noviembre de 2026 (decretos exentos N° 2075 y N° 2126).[17] CNN Chile, declaraciones del subsecretario general de Gobierno (octubre de 2026); Defensoría de la Niñez, recurso de amparo ante la Corte de Apelaciones de Santiago, 30 de octubre de 2026.