Juicio crítico al ejercicio de la potestad disciplinaria respecto de viajes al extranjero de funcionarios públicos sujetos a licencia médica

¨(…) ha existido una exorbitante actividad punitiva del Estado como ha venido practicándose, previo a la ley recientemente promulgada (…)”

Uno de los aspectos más controvertidos de la llamada potestad sancionadora estatal o del ius puniendi del Estado dice relación con la tensión generada entre los principios generales del derecho público que apuntan a la certeza jurídica, junto con el principio de supremacía constitucional y de legalidad, consagrados en el artículo 6 y 7 de la Constitución Política de la República, y las garantías del artículo 19 de la misma, que se detallarán más adelante, respecto de las actuaciones de la administración en cumplimiento de la instrucción dada por la Contraloría General de la República de incoar sumarios administrativos, a propósito del CIC Nº 9[1], que denunciaba una cantidad de más de 25.000 viajes al extranjero de funcionarios públicos mientras se encontraban haciendo uso de licencia médica.

Estas líneas apuntan a mostrar en qué modo estimo que esas normas conducen a cuestionar e incluso invalidar el actuar sancionatorio de los órganos del Estado que han ejercido a ese respecto el ius puniendi disciplinario.

En efecto, no podemos olvidar que el Estado ejerce sus potestades y atribuciones en dos esferas: hacia los administrados y hacia sus subordinados. Esta última, en lo que se conoce como la potestad sancionatoria disciplinaria que toda entidad posee para castigar las conductas impropias y reñidas con el ordenamiento jurídico en que incurran sus propios colaboradores.

A su turno, la Constitución Política consagra dentro de las Bases de la Institucionalidad, en su artículo octavo, la preeminencia de la probidad administrativa como principio rector del actuar de todo funcionario público

Por su parte, la normativa legal ha establecido una suerte de catálogo de prohibiciones de actuaciones específicas de los servidores públicos que merecen un reproche jurídico y sanción subsecuente, previo un procedimiento reglado que garantice al funcionario cuestionado el debido proceso.

Es así como, la ley 18.575, Orgánica de Bases Generales de Administración del Estado, en sus artículos 52 y 61, reafirma el mandato constitucional, mientras que, en su artículo 62 enumera 10 conductas que el legislador considera atentatorias contra el aludido principio de probidad.

Para efectos de considerar, en perspectiva, cómo la Contraloría General de la República ha incidido en la consagración de conductas que se estiman vulneratorias de la probidad administrativa, hemos de recordar que, con anterioridad a la dictación de la ley 19.653, que estructuró un nuevo artículo 64 de la ley 18.575, el ente Contralor advirtió la impropiedad e inconveniencia jurídica de que servidores públicos utilizaran en beneficio personal el millaje con que líneas aéreas premiaban el viaje que dichos servidores habían realizado en cumplimiento de la función pública que detentaban[2] [3].

El texto agregado a ese artículo 64 quedó incorporado en su inciso tercero, numeral 5, del siguiente modo: “El millaje u otro beneficio similar que otorguen las líneas aéreas por vuelos nacionales o internacionales a los que viajen como autoridades o funcionarios, y que sean financiados con recursos públicos, no podrán ser utilizados en actividades o viajes particulares;”

Ergo, fue el legislador el que, basándose en el principio de legalidad y atendiendo al mandato del artículo 8 de la Constitución Política, en relación con los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental, y, recogiendo aquella premisa del artículo 19 Nº 3 del mismo Estatuto Superior Republicano, que exige que toda sanción, para que sea aplicable, debe estar contemplada en una norma legal donde se describa expresamente la conducta que se pretende punir y en forma previa a su comisión, quien reguló la materia, incorporándola, además, al cuerpo legal relativo al tópico de que se trata (probidad administrativa).

El ejemplo en comento sirve para exhibir que la tensión anunciada entre la potestad sancionatoria estatal en cuanto se ejerce respecto de sus propios subordinados o funcionarios, no puede ni debe estar exenta de respetar otros caros principios del Estado de Derecho, cual es el de seguridad jurídica, entendido éste como la certeza que debe asistir a toda persona de conocer en forma anticipada cuál es la conducta que según el legislador merece un reproche jurídico susceptible de una sanción, así también que dicha potestad respete la supremacía Constitucional, en la vertiente que ordena que los órganos del Estado deben actuar dentro de su competencia y en ejercicio de sus atribuciones exclusivas, y, así también, observe el principio de legalidad, en razón de que solo al legislador toca establecer aquellas conductas que deben ser objeto de sanción, aunque sea de orden administrativo, quedando vedado a otros órganos establecer conductas punibles no reguladas previamente por el mismo[4] [5].

Lo anterior no pretende hacer aplicable en el orden administrativo el principio de tipicidad propio del ámbito penal, que por elaboración de una asentada doctrina y jurisprudencia ha sido morigerado en su precisión en la esfera del Derecho Administrativo, sino de evitar que el poder incontrarrestable del Estado en cuanto empleador, con potestad e imperio para sancionar a sus colaboradores, sea fuente de arbitrariedades y abusos.[6] Esa imprecisión de la conducta típica en materia administrativa ha sido entendida como una manera de no coartar al Estado en su deber de cautelar el buen uso y administración de los recursos públicos, limitando con ello la persecución de conductas que afectan a la función pública producto de una desviación de los fines propios del quehacer funcionario y que no caben dentro de una descripción legal exacta de la conducta punlble por parte de la norma legal. Pero esta imprecisión de la tipicidad debe condecirse con la garantía constitucional del numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental y de los principios consagrados en el mismo artículo 19 en su numeral tercero, toda vez que no existe, a mi entender, motivo plausible para desterrar a los funcionarios públicos de tales garantías.

Dicho de otro modo, así como al Estado le asiste el deber irrenunciable de sancionar conductas administrativas o funcionarias punibles, ello no puede conducir a una indeterminación absoluta de las conductas susceptibles de reproche funcionario, así como tampoco, que su ponderación quede presa de discriminaciones o interpretaciones arbitrarias y, en consecuencia, alejadas de la garantía de igualdad ante la ley[7]. Esta fragilidad se ha visto acrecentada si, en definitiva, la casuística, derivada de una indeterminación legal, quedó entregada a funcionarios que, de entre cientos de atribuciones, en tanto jefaturas superiores de servicio, han debido asumir la responsabilidad de tipificar conductas punibles administrativamente.

De tal suerte que, infringe el principio de igualdad ante la ley el que la vulneración de la probidad administrativa quede sometida al parecer o interpretación de un jefe superior de servicio, que ante la ausencia de límites legales claros, pueda haber considerado o no que la conducta indagada (viaje al extranjero de un funcionario de su repartición que se encontrare haciendo uso de licencia médica por el mismo período), mereciera graduaciones o tipologías según, por ejemplo, el tipo de patología (por salud mental o por otra causa diagnóstica distinta)[8]; o, según la motivación del viaje (con o sin fines terapéuticos); o, según la distancia y el números de días viajados; o, que considerara que, a pesar de ser reprochable la conducta en cuestión, no implicaba per se una infracción “grave” al principio de probidad administrativa; o que, considerándolo, hiciera aplicable al caso concreto atenuantes o agravantes, para estimar o ponderar el quantum de la sanción, etc.

El profesor Alejandro Enteiche Rosales aborda con detallado análisis la remisión de la tipicidad en materia de infracciones administrativas a la actividad postrera de entes distintos al legislador, y, si bien se refiere al derecho sancionatorio administrativo regulatorio, distinto del sancionador disciplinario, es claro en establecer condiciones estrictas para el caso de que la precisión de la conducta que se sanciona pueda quedar entregada a fuentes accidentales del derecho, como fuere un simple reglamento o, incluso, un fallo judicial o un dictamen de la Contraloría General de la República. Pero, para que ello ocurra, es la propia norma legal, fuente matriz de la conducta que ha de sancionarse, la que entregue a una norma de inferior rango la completitud de la misma[9].

De otro lado, dijimos que la seguridad jurídica conllevaba la publicidad de los bordes legales del reproche jurídico de una conducta, esto es, su conocimiento cabal (y previo) por parte de quienes eran potencialmente destinatarios de la restricción o prohibición. Sin embargo, hemos asistido en este tiempo, lamentablemente, a un secretismo en la materia, toda vez que solo se han conocido los criterios aplicados por aquellos jefes de Servicio cuyas resoluciones sancionatorias se han judicializado, mientras que, el oscurantismo ha irradiado a los criterios aplicados, por ejemplo, a procedimientos sancionatorios administrativos aplicados a funcionarios de la Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad, a los funcionarios del Congreso Nacional (asumiendo que incluso cada Cámara haya aplicado sus propios criterios), y, en el último tiempo, a los criterios aplicados por la Excelentísima Corte Suprema de Justicia respecto de los cuadernos de remoción que han afectado a magistrados dependientes de ese poder del Estado. Todo ello se denuncia como una falta de igualdad ante la ley en desmedro de las y los funcionarios sancionados.

En efecto, no escapará al conocimiento general que los distintos estamentos públicos a los cuales le ha cabido ejercer esta potestad sancionatoria, a partir de la denuncia formulada por la Contraloría General de la República, no poseen un criterio uniforme para ponderar cuáles casos de los sometidos a investigación sumarial merecen un castigo y, en caso de merecerlo, de qué entidad, a partir del simple cruce de la información aportada por el Departamento de Policía Internacional de la PDI, versus el informe de funcionarios públicos que en la fecha de salida del país y permanencia en el extranjero se encontraban acogidos a reposo médico dispuesto por licencia otorgada por facultativo debidamente habilitado para extenderla.

Para ahondar la laxitud con que dicha potestad sancionatoria ha operado (ante la ya evidenciada ausencia de norma legal específica) es de señalar que resulta impresionante que ante la hipótesis de que la referida licencia médica corresponda a un acto médico real y lícito, esto es, respecto de la cual ha precedido procedimiento y examen de facultativo legalmente habilitado para efectuar un análisis diagnóstico y respecto de un paciente real, donde ha existido, además, el hallazgo de una dolencia médica – diremos, a mayor abundamiento, “real” – que merece la prescripción de reposo, se entre a escudriñar en la observancia o no del reposo médico prescrito, por parte del paciente beneficiario del mismo, sea dentro o fuera del país.

Ello, porque la legislación que regula la materia es clara en otorgar facultades al COMPIN o a las instituciones de salud privada, según el caso, los que, ante el incumplimiento del reposo prescrito, puedan sancionar dicho incumplimiento con la pérdida del pago del subsidio por los días no trabajados[10].

Lo complejo del asunto es que el Estado, en toda esta vorágine de cuestionamientos derivados del informe público (CIC) de la Contraloría, ha creído que la conducta asumida por una persona bajo el amparo de un reposo médico dispuesto por licencia de salud podía ser objeto, sin más, de un acto sancionatorio en materia administrativa si es que esa persona no seguía a rajatabla el descanso prescrito por el facultativo. Al menos así se ha ocurrido hasta antes de la promulgación de la ley 21.850.

En tal sentido, estamos con aquella jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, que, a propósito de distintos recursos de protección, estableció que en tal hipótesis el funcionario se encontraba actuando dentro de su esfera privada y no pública, para cuyo efecto el Servicio al cual estaba subordinado carecía de potestad de intervenir, pues lo que hiciera o dejara de hacer el servidor estando con licencia médica no formaba parte de su actuar funcionario sometido al escrutinio del órgano respectivo[11] [12].

Decimos que esa tesis es la correcta si, además, seguimos el tenor literal de la norma del artículo 63, inciso segundo, párrafo final de la ley Orgánica General de Bases de la Administración del Estado que dispone: “La responsabilidad administrativa se hará efectiva con sujeción a las normas estatutarias que rijan al órgano u organismo en que se produjo la infracción”, toda vez que, una persona en reposo médico no se encuentra actuando “al interior de” (en) un órgano de la administración que se pueda arrogar la competencia para indagar la responsabilidad por la ejecución de una conducta ocurrida fuera del ámbito del organismo público por parte de este paciente sujeto a licencia médica. De otro lado, atendida la norma del artículo 40 de la ley 18.834 la jurisprudencia administrativa del órgano Contralor es concluyente en orden a que un funcionario público que se ha encontrado ausente por licencia médica por un período superior a 6 meses no puede ser objeto del proceso de calificaciones por ese mismo período, y, siendo una ausencia inferior a ese período, las precalificaciones correspondientes no pueden afectar los sub factores de interés en el trabajo y cantidad del mismo, reafirmando con ello que la ausencia justifica no considerarlo como alguien supeditado en el período del reposo a las exigencias funcionarias.

Se estaba obviando, asimismo, que el paciente, independientemente del empleo donde se desempeñare, esto es, sea o no funcionario público, es una persona a quien nuestro ordenamiento jurídico le otorga derechos inalienables.

En efecto, no poseía el médico, que en ejercicio legal de su profesión prescribía al paciente reposo, la potestad de obligar al mismo a someterse a dicho descanso, bajo amenaza de otra sanción que no fuera la pérdida del subsidio por enfermedad, pues la salud de una persona es un derecho humano cuyo ejercicio queda a la decisión de la propia persona, estando ésta en total libertad de adoptar en su plenitud tanto el reposo como el tratam¡ento indicado, esto es, solo al paciente le cabe hacerse responsable de asumir la medicamentación prescrita, las terapias, las indicaciones específicas, el tiempo y lugar de reposo, etc., ordenados por el médico.

Lo que resulta más relevante, es que la orden de reposo médico dista de ser una orden judicial de arresto domiciliario y/o de arraigo nacional, o un edicto equivalente a un Estado de Excepción Constitucional que limite la libertad ambulatoria. No tenía esa entidad, por cuanto carecía de todo rango normativo y legal, incluso como fuente accidental del derecho público sancionador. Dicho de otro modo, bajo el amparo de la garantía del artículo 19 Nº 7 de nuestra Constitución, la orden de reposo que conlleva la licencia médica, no tiene la entidad normativa legal de prohibir a alguna persona a entrar y salir del país, o desplazarse dentro de sus límites, no mediando resolución judicial que así lo ordene o Estado de Sitio o de Catástrofe (como en la situación derivada de una pandemia).

Esto es, un funcionario público en cuanto persona, con prescindencia de su edad, condición social, profesión u oficio y, en consecuencia, empleador, tenía el derecho a observar o no un tratamiento de modo integral, incluyendo el reposo prescrito y la elección del lugar del reposo, sea dentro o fuera del territorio nacional.

No concluirlo de ese modo, conducía lisa y llanamente a una vulneración de la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 Nº 7 de nuestra Carta Fundamental en consonancia con el numeral 26 de la misma[13].

A ese orden de cosas nos referimos con el principio de certeza y seguridad jurídica, así como al de supremacía Constitucional y de legalidad, cuando queremos abordar el ejercicio del ius puniendi estatal como una atribución que no está en modo alguno exenta de dichos baremos.

En cambio, con la recién incorporada norma en la ley 21.850[14], en su artículo 23, se puede aspirar a erradicar la arbitrariedad y opacidad con se ha operado al respecto. Dicha norma preceptúa:

“Artículo 23.- Contraviene gravemente el principio de probidad en el ejercicio de la función pública aquel funcionario público que se desempeñe en cualquier órgano del Estado que, conforme a resolución firme, infrinja las condiciones de reposo indicadas por el médico tratante en la respectiva licencia médica, sin causa justificada, conforme a la normativa vigente.

Los organismos competentes, para efectos de determinar el incumplimiento del reposo, considerarán, entre otros aspectos, la realización efectiva de trabajos remunerados, la salida injustificada del país, la asistencia a actividades no autorizadas por los médicos tratantes y otras conductas de la misma naturaleza que impliquen una afectación al período de reposo indicado por el médico tratante. Lo anterior, deberá considerar especialmente las condiciones particulares de reposo en casos de afecciones relativas a la salud mental.

Asimismo, contraviene gravemente el principio de probidad en aquellos casos en que el reposo tiene como causa una licencia médica por la cual el profesional tratante ha sido sancionado, conforme a lo dispuesto en la ley N° 20.585, por ausencia de una atención profesional asociada a su emisión.

Tratándose de una contravención al principio de probidad administrativa corresponderá, conforme a la normativa vigente, la instrucción de los procedimientos disciplinarios y la aplicación de la medida disciplinaria de destitución, en caso de que corresponda.”

La disposición legal reseñada deja en evidencia de que bajo el principio de que la ley solo puede disponer para lo futuro, con anterioridad existía un vacío legal en la materia, sin que le haya sido permitido a cada órgano de la administración, separadamente, construir criterios particulares sobre las ponderaciones, aristas, variables e hipótesis de eventuales incumplimientos al principio de probidad administrativa, que permitan concluir que una determinada conducta relacionada con la inobservancia de un reposo médico y viaje al extranjero, en caso de ser verificado y demostrado en virtud de un proceso sumarial legalmente tramitado, merezca la pena máxima administrativa equivalente a la muerte funcionaria.

Esto es, el legislador, con la dictación de la reciente norma promulgada, asume el mandato legal de definir los bordes y límites tanto respecto de la descripción de la conducta punible como de la extensión de la sanción aplicable.

En síntesis, soy del parecer que ha existido una exorbitante actividad punitiva del Estado como ha venido practicándose, previo a la ley recientemente promulgada, con alcances lesivos para los funcionarios, a quienes no les puede resultar oponible una figura de reproche calificada en forma particular por distintos Órganos y Jefaturas de Servicios, pero pertenecientes a un solo empleador estatal, tanto en su configuración factual (descripción de la conducta reprochada en modo que evite confusiones), tanto como en su forma de ejecución del comportamiento sometido a escrutinio, así como respecto de la calificación jurídica que permita adherirla a una sanción específica contemplada en el ordenamiento.

No solo resulta inaceptable si, en ese mar de criterios, algunos conocidos y otros no transparentados, lo que estaba en juego era el ejercicio de garantías constitucionales como de libertad ambulatoria y la estabilidad en el empleo de servidores públicos.

Los principios constitucionales invocados de supremacía constitucional, de legalidad y la certeza jurídica, en consonancia con la igualdad ante la ley, el debido proceso y la esencialidad de los derechos y garantías que la propia Constitución aseguran a todas las personas, así lo exigen. (Santiago, 31 de octubre de 2026)

[1] Informe Consolidado de Información Circularizada (CIC) de 20 de mayo de 2025, disponible en https://www.contraloria.cl/documents/451102/23218267/CIC+Licencias+Me%C2%B4dicas+VF200525.pdf/bb58b32d-f6c9-906a-1963-b4fce6d3dfbf, reportó viajes al extranjero entre los años 2023 y 2024. Luego, el CIC Nº 14, de 30 de julio de 2025, reportó los casos que alcanzaban a funcionarios de la FF.AA de Orden y Seguridad públicas entre los años 2023 y 2024; en tanto el CIC Nº 26, de 2 de octubre del año 2026, arrojó la estadística de funcionarios que viajaron al extranjero estando con licencia médica, durante el año 2025

[2] Dictamen 029452 de 1986, Contraloría General de la República

[3] Previamente otros márgenes de comportamiento funcionario fueron asentando la doctrina establecida por la CGR, vid al respecto “El principio de probidad administrativa en la jurisprudencia de la Contraloría General”, de Julio Pallavicini Magnère en Revista de Derecho Público, Volumen 78, págs. 120 y 121

[4] Al respecto, Dictamen 28.268/1966 de la Contraloría General de la República

[5] Conforme el Tribunal Supremo español el principio de seguridad jurídica es “suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable e interdicción de la arbitrariedad” (en Actas de las XXXIV Jornadas de Derecho Público, “La Seguridad Jurídica y su reconocimiento en la Constitución de 1980”, de José Manuel Cruz Gantes (ayudante del profesor José Luis Cea Egaña)

[6] El profesor Eduardo Cordero Quinzcarra en su libro “Derecho Administrativo Sancionador” (Colección de Ensayos Jurídicos. Legal Publishing-Thomsons Reuters, LA LEY, año 2014, condensa esta idea acudiendo tanto a la doctrina del Tribunal Constitucional, como a dictámenes de la Contraloría, señalando, por una parte que en materia disciplinaria la tipicidad cede a “una regla general de previsibilidad conforme a los deberes que vienen impuestos por sus respectivos estatutos, afirmando, incluso, que no formaría del ius puniendi estatal. (vid. Op cit. Págs. 250 y 251)

[7] Para Enteiche Rosales, Nicolás Alejandro, en su obra “Derecho Administrativo Sancionador Chileno” (Edit. Titant Lo Blancj, 2025) “La noción de que exista una sanción sin una conducta establecida en una ley es inadmisible, sea por aplicación del principio de tipicidad penal o fuere por derivación del principio de proporcionalidad”. (Op. Cit. Pág. 419)

[8] Al respecto es interesante lo expuesto por el profesor Francisco Javier Aldunate Ramos en Diario Constitucional de 6 de noviembre de 2025. “Queda de manifiesto que la regulación era al menos difusa en orden a comprender o no los viajes al extranjero como causal de rechazo, el que se incorpora expresamente solo en abril de 2025. Luego por circular N°3863, de 26 de mayo de 2025, modifica el título V, del libro II, del compendio de normas sobre licencias médicas, subsidios por incapacidad laboral y seguro SANNA, determinando la inaplicabilidad de la causal de incumplimiento de reposo respecto de licencias médicas de pre y post natal.”

[9] “La garantía determinativa apareja que el legislador establezca la razón y la consecuencia de incurrir en una infracción administrativa de forma expresa, lo que no impide al reglamento complementar, ni a las normas subordinadas al reglamento, apoyar, esta labor legislativa” (Enteiche Rosales, Alejandro Op. Cit. Pág 439). Más adelante agrega: “De este modo, no es posible desconocer el principio de tipicidad, aún a pretexto de que, mediante su eliminación, puedan alcanzarse otros fines deseables. Sin perjuicio de ello, la formulación de la tipicidad no es de tal magnitud que comande al legislador a relatar omnímodamente la conducta infraccional. Como consecuencia, si un área regulada no cuenta con una fuente de rango legal que disponga una conducta como objeto de la competencia sancionadora administrativa, existirá un vicio de cara al principio de tipicidad.”(Op. Cit. Pág. 444)

[10] Contraloría General de la República, Dictamen 060701N12

[11] ICA Arica Rol N° 298-2025 Protección

[12] En tal sentido la Excma Corte Suprema en sentencia de Unificación de Jurisprudencia Rol N° 79.949-2021 asnetó en su considerando octavo que: “En consecuencia, no cabe discutir que la licencia médica –como autorización emitida por un profesional de los mencionados en la norma– es una causal suficiente de justificación para ausentarse del trabajo, en la medida que certifica la necesidad médica de un determinado tiempo de reposo; cosa distinta es que si no se da cumplimiento a los plazos previstos para su tramitación pueda ser rechazada o no dar lugar a cobrar el subsidio correspondiente”, para luego razonar: “Al respecto, cabe puntualizar que el período en que un trabajador o trabajadora hace uso de licencia médica constituye una de aquellas situaciones que, producidas, libera a las partes del cumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato de trabajo, sin que genere como consecuencia la terminación del vínculo, se está en presencia de lo que se denomina “suspensión de la relación laboral”. Luego, en sentencia Rol 49.746-2024, también respecto de un recurso de Unificación, adoptaría la posición exactamente contraria

[13] Al respecto “Los criterios unificadores de la Corte Suprema en el procedimiento administrativo sancionador” en Revista de Estudios Constitucionales 14 Nº2, pág 476

[14] Llamada, indistintamente, “Megareforma”, “ley Miscelánea” o “Ley de la Reconstrucción”