Una ex funcionaria de la Policía de Investigaciones de Chile impugnó ante la Contraloría General de la República su calificación correspondiente al período 2018-2019, en la cual fue ubicada en Lista N°4 e incluida en la lista anual de retiros de esa institución.
Fundó su arbitrio en una serie de irregularidades que se habrían producido durante dicho proceso evaluatorio, y en la circunstancia de que el referido término de labores se verificó pese a que la afectada se encontraba embarazada, hecho que vulneraría el fuero maternal establecido en el artículo 201 del Código del Trabajo.
Al respecto, la autoridad hace presente que el fuero maternal constituye uno de los derechos de protección a la maternidad que regula el artículo 201 del Código del Trabajo, del que goza toda madre trabajadora durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis; y que impide que el empleador ponga término al contrato sino con autorización previa del juez competente, quien, acorde al artículo 174 del referido código, podrá concederla en los casos de las causales señaladas en los artículos 159 N°4 y N°5 y 160.
Luego, refiere que, si bien existen diferencias entre la regulación del Código del Trabajo y la preceptiva estatutaria que rige a la Administración del Estado, tal situación no puede ser obstáculo para dar aplicación a las garantías y principios protectores reconocidos en tratados internacionales ratificados por Chile en la materia y en dicho Código a todas las trabajadoras del país, estableciéndose expresamente en su artículo 194 la extensión del beneficio a las funcionarias públicas; provocando la reconsideración de distintos dictámenes, especialmente en materia de fuero maternal, relacionados con las causales de término relativas a la llegada del plazo de la contratación o de aquel fijado por la ley para el término de la designación en un cargo, las que se han asimilado a las contempladas en el artículo 159 N°4 y N°5.
En tal contexto, considera necesario revisar su criterio en cuanto a la procedencia del fuero maternal en aquellos casos en que, como consecuencia de un procedimiento disciplinario o uno evaluatorio, se le aplica a una servidora que goza de aquel beneficio alguna medida expulsiva, o se la califica en alguna lista que importe su alejamiento del servicio.
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Precisa que, para poner término al vínculo de un funcionario de la Administración del Estado, por aplicación de una medida disciplinaria o por una mala evaluación de su desempeño, la normativa de derecho público contenida en los respectivos estatutos de personal, regula los procesos destinados a investigar las eventuales responsabilidades administrativas por infracciones cometidas por el personal, así como para evaluar su desempeño, lo que no acontece en el Código del Trabajo. Tales procedimientos reglados contienen una serie de trámites que consideran, entre otros, el conocimiento por parte del funcionario de los cargos que se le formulan o los reparos a su desempeño, así como instancias de defensa previas a la decisión final que adopte el servicio, la que debe ser formalizada con la emisión de un acto administrativo que puede ser impugnado conforme con a las reglas generales o especiales que contenga la normativa aplicable.
Por consiguiente, y en armonía con los nuevos criterios jurisprudenciales que ha emitido, que relevan la necesidad de dar una mayor aplicación a las garantías y principios protectores de la maternidad, colige que la existencia de procedimientos reglados en materia disciplinaria o de evaluación del desempeño no autoriza a desconocer las prerrogativas que el fuero maternal proporciona a las funcionarias.
En tal sentido, estima que las causales que permiten aplicar una sanción expulsiva y disponer una deficiente calificación que importe la desvinculación del servicio, deben asimilarse a aquellas contenidas en el artículo 160 del Código del Trabajo, ya que constituyen conductas indebidas de carácter grave del trabajador que, fehacientemente comprobadas, traen como consecuencia el término de su relación laboral, y que son aquellas que permiten desaforar según lo previsto en su artículo 174. Así, si la funcionaria se encuentra cubierta por fuero maternal, el acto administrativo respectivo deberá indicar que se ejecutará a contar de la fecha en que termine esa protección, o bien, una vez que se acoja el desafuero, lo que ocurra primero.
De esta forma, una vez afinado el respectivo acto administrativo -incluyendo la toma de razón, cuando proceda-, el jefe de servicio debe optar por esperar el transcurso del plazo o concurrir al juez, considerando las necesidades del servicio y las circunstancias del caso. Sin embargo, si el juez no otorga el desafuero solicitado, el servicio debe esperar a que transcurra el plazo de la protección, para proceder luego a ejecutar el respectivo acto administrativo.
Añade que tal razonamiento se arriba considerando que el fuero maternal tiene la naturaleza de un privilegio de carácter procesal y no sustantivo, lo que implica que opera como una carga que debe cumplir el empleador para cesar a una funcionaria que goza de tal prerrogativa, consistente en acudir al respectivo órgano jurisdiccional para solicitar su desafuero. No obstante, tal garantía no libera a la servidora de los efectos propios que genera una sanción expulsiva o una calificación deficiente, en cuanto mecanismos para velar por la observancia del principio constitucional de probidad administrativa y por el correcto desempeño de los funcionarios que integran la Administración, y cuyas consecuencias les serán aplicables una vez otorgado el desafuero o finalizado el lapso de protección en cuestión.
En definitiva, concluye que las funcionarias que cesan en virtud de las razones mencionadas, están protegidas por el fuero maternal por todo el lapso que dispone el artículo 201 del Código del Trabajo, sin perjuicio de que el empleador pida la autorización del juez competente para que este disponga el desafuero de la trabajadora, pudiendo, conforme a igual disposición, solicitarle como medida prejudicial decretar la separación provisional de la misma de sus labores, con o sin derecho a remuneración. Lo dicho aplica también a los padres que puedan gozar del señalado fuero en los términos del citado artículo 201.
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Por lo expuesto, reconsidera los dictámenes N°34.120 y N°41.023 de 2001, N°13.820 y N°18.835 de 2012, así como toda la jurisprudencia en contrario referida a fuero maternal que se vincule con las causales de cese antes mencionadas. Destaca que, por tratarse de un cambio de jurisprudencia, el nuevo criterio regirá en lo sucesivo, así como en el caso que motiva el presente pronunciamiento y en los demás que se encuentran en trámite ante esta Controlaría General.
En cuanto al procedimiento calificatorio impugnado, expresa que no se verificó la existencia de vicios que permitan dejar sin efecto la referida evaluación, por lo que, atendido que a la fecha de la desvinculación la ex servidora se encontraba amparada por el fuero maternal, corresponde que la Policía de Investigaciones de Chile la reincorpore por al menos el período que le resta del anotado beneficio maternal, para luego proceder a la separación conforme a lo antes anotado, lo que no obsta a que se requiera y obtenga el respectivo desafuero.