El Tribunal Supremo de España confirmó la sanción de 196.000 euros impuesta por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a Mediaset por infracción grave de la Ley General de la Comunicación Audiovisual al incluir de forma encubierta publicidad de productos eróticos que se relacionaban con una determinada marca, en un programa de televisión.
El Tribunal Supremo desestimó el recurso tras estimar que la tesis del recurrente supone eludir la clara distinción existente, desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea y del Derecho estatal entre presentación explicita de productos y publicidad encubierta dentro de un programa de televisión, lo que deviene en una infracción de los principios informadores de estos regímenes jurídicos. El mero hecho de que el prestador del servicio de comunicación audiovisual considere que la emisión de un programa está amparada por el derecho a presentar productos, lo que lo eximiría de cumplir con la obligación de no realizar publicidad comercial encubierta, afecta lesivamente a los intereses legítimos de otros competidores y también a los derechos e intereses de los consumidores, ya que dicha conducta constituye una violación de la normativa publicitaria.
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El fallo analiza si cabe apreciar la infracción por publicidad en casos donde se haya producido una advertencia de presentación de un producto pero se hayan incumplido las condiciones de esa presentación tal como se recogen en el artículo 17 de la Ley, que señala, entre otros puntos, que el público debe ser claramente informado de la presentación del producto al principio y al final del programa, y cuando se reanude tras una pausa publicitaria ya que el mensaje no puede incitar directamente la compra o arrendamientos de bienes o servicios, realizar promociones concretas de éstos o dar preminencia indebida al producto. De acuerdo con los antecedentes aportados, el caso sub lite ha infringido esta prohibición de publicidad encubierta, toda vez que la imágenes aportadas contienen una evidente carga promocional de forma implícita de los productos de la marca.
Asimismo, el Tribunal advierte que la presentación o emplazamiento de productos en largometrajes, cortometrajes, documentales, películas y series de televisión, programas deportivos o en programas de entretenimiento, regulada en el artículo 17 de la Ley General de la Comunicación Audiovisual, aún en aquellos supuestos en que se cumplan los requisitos relativos a la advertencia al espectador o a la ausencia de condicionamiento a la independencia editorial del programa, podrá ser considerado una conducta infractora consistente en el incumplimiento de la prohibición de realizar publicidad encubierta, tipificada en el artículo 58 de la citada Ley, cuando de la naturaleza o características de los mensajes publicitarios emitidos pueda inferirse que no se trata de una mera presentación de los bienes o servicios en la medida que resulte evidente la finalidad promocional dirigida a la adquisición del producto por parte del público al que le induce a error sobre la naturaleza de la presentación.