La Corte de Valdivia acogió la acción de protección deducida por F&C Empresas SPA en contra de la Dirección de Obras Municipales de Osorno, por la negativa a permitirle habilitar una terraza provisoria, por considerar que es una ampliación en bien nacional de uso público.
En su libelo, la recurrente señala que es una empresa del rubro gastronómico ubicada en la comuna de Osorno, y que, producto de la pandemia generada por el Covid-19 ha venido experimentando una situación financiera complicada, con motivo de las cuarentenas decretadas por la autoridad sanitaria, debiendo cerrar el local por más de un año.
Indica que, una vez que Osorno logró avanzar a fase de apertura se vio obligada a cumplir con los protocolos sanitarios, en cuanto a las medidas de distanciamiento social, pases de movilidad, entre otras. Añade que, en ese contexto, acondicionó el local, habilitando una terraza exterior, procurando no obstaculizar el tránsito de las personas que circulan por la vereda.
Añade que, pese a haber cumplido con los protocolos sanitarios y tomar las medidas necesarias para no obstaculizar la libre circulación, fue multada por inspectores municipales, quienes le recomendaron solicitar un permiso a la Dirección de Obras Municipales para poder funcionar con la terraza al aire libre.
Agrega que, el día 18 de noviembre del 2021 realizó dicha petición, la que fue rechazada el día 24 de noviembre, argumentando que no se autorizan ampliaciones de edificaciones en bienes nacionales de uso público. Señala que, ante la respuesta de la DOM apeló, haciendo ver que la medida era transitoria, mientras dure la pandemia.
Refiere que, el día 02 de diciembre la DOM comunica a través de una carta que no es factible acoger su requerimiento, dado que dicha construcción no es una terraza, sino más bien una ampliación en bien nacional de uso público.
Alega que, dicha respuesta constituye una discriminación arbitraria, toda vez que a lo menos cuatro locales del rubro gastronómico ejecutaron la misma acción que se le reprocha y que no fueron perseguidas por la DOM, vulnerando así la garantía establecida en el artículo 19 N°2 de la Constitución, por lo que solicita se ordene a la recurrida autorizar el funcionamiento de la terraza al aire libre, a lo menos, mientras dure la pandemia mundial generada por el Covid-19 y sus nuevas variantes.
En su informe, la recurrida señala que actuó según lo prescrito en el artículo 17 de la Ordenanza Local de Plan Regulador de la Comuna de Osorno y el artículo 5 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, disposiciones que prohíben construcciones como las que fueron solicitadas por la actora.
La Corte de Valdivia acogió el recurso. Razona que, “se estima que el actuar de la Dirección de Obras Municipales resulta arbitrario, pues del mérito de los antecedentes acompañados se desprende que precisamente importa una vulneración del uso razonable de sus facultades legales, debido a que procedió a denegar el permiso, tras la fiscalización del comercio del recurrente, en apariencia sólo a su respecto, constando que otros locales comerciales de similares características funcionan normalmente y con terrazas, incluso de envergadura mayor y de ocupación de una superficie superior de las aceras en relación a la que corresponde al actor.”
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Concluye la sentencia que, “dicho actuar arbitrario de la recurrida ha vulnerado así el derecho de igualdad ante la ley del recurrente, al vislumbrarse en la especie haber recibido un trato desigual y discriminatorio en relación de otros locatarios que, enfrentados a semejante situación imprevista y prolongada, en tiempos de pandemia han utilizado parte de la acera para habilitar mesas de atención de público con construcciones más o menos provisorias. Lo anterior, sin perjuicio del ejercicio de las facultades que las demás entidades administrativas y de orden jurisdiccional poseen, de constatarse una o más infracciones legales o reglamentarias.”
La sentencia fue acordada con el voto en contra de la Ministra Marcia Undurraga, pues en su opinión no existió una transgresión a la garantía invocada y la recurrida actuó dentro del marco de su normativa.
Vea sentencia de la Corte de Valdivia Rol N°2.482-2021 y del recurso.