El Tribunal Constitucional rechazó un requerimiento de inaplicabilidad, por inconstitucionalidad, respecto del artículo transitorio, inciso primero, de la Ley N°20.791, que modifica la Ley General de Urbanismo y Construcciones en materia de afectaciones de utilidad pública por los planes reguladores.
El precepto legal impugnado establece:
“Artículo transitorio.- Decláranse de utilidad pública los terrenos que hubieren sido destinados por un plan regulador o seccional a circulaciones, plazas y parques, incluidos sus ensanches, con anterioridad a las disposiciones de las leyes Nos 19.939 y 20.331. Sin perjuicio de lo dispuesto en este inciso, respecto de los terrenos cuyas declaratorias hubieren caducado en virtud de las citadas leyes, deberá respetarse la aplicación de lo establecido en el artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, cuyo texto fue fijado por el decreto con fuerza de ley Nº 458, de 1976, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, en lo referido a los anteproyectos aprobados y los permisos otorgados por la Dirección de Obras Municipales, los que no se verán afectados por la declaratoria de utilidad pública”. (Artículo transitorio, inciso primero, Ley N°20.791).
La gestión pendiente invocada es un reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones de Santiago seguido en contra de la Municipalidad de Maipú por la Sociedad de Inversiones don Oscar Limitada, que fue rechazado, decisión en contra de la cual la requirente interpuso recurso de casación en el fondo que se encuentra pendiente ante la Corte Suprema.
La requirente es dueña de un terreno ubicado en Maipú y una parte de éste fue declarado de utilidad pública en 1994 para convertirse en un parque denominado “Parque Isabel Riquelme”. Sin embargo, por aplicación de las Leyes N° 19.939 y 20.331, el año 2010 se produjo la caducidad de la declaración de utilidad pública.
El año 2020 la requirente solicitó a la Dirección de Obras Municipales la emisión de un Certificado de Informaciones Previas (CIP), el cual fue emitido con normas urbanísticas correspondientes a aquellas anteriores a la caducidad de la declaración de utilidad pública.
El requirente considera que la aplicación del precepto impugnado transgrede su derecho de propiedad (art.19 N°24) y la libre iniciativa económica. (art 19 N°21).
En relación a esta controversia existe diversa jurisprudencia del Tribunal Constitucional, tanto en sentencias por rechazar la inaplicabilidad (Roles N°s. 2917, 3063, 3208, 3250 7280 y 7592) como en otras por acogerla (Roles N°s. 4631, 4901, 5172, 5353, 5776, 8945, 9031).
En este caso, el Tribunal Constitucional rechazó, en votación dividida, el requerimiento de inaplicabilidad.
El fallo señala que la impugnación se enmarca dentro del denominado Derecho Urbanístico que permite imponer limitaciones u obligaciones a los particulares estableciendo reglas sobre la destinación y uso de los terrenos, su constructibilidad, zonificación, densidad, altura, entre otros aspectos, de manera de restringir el dominio que tienen los particulares sobre el suelo para resguardar el interés público comprometido.
Enseguida, puntualiza que el régimen de la propiedad del suelo se manifiesta especialmente a través de los instrumentos de Planificación del Territorio, en los cuales se fija el límite urbano y la zona urbana y la rural, y se establecen las normas de zonificación del suelo. Mediante la gestión urbanística se pone en ejecución el planeamiento y a través de la disciplina urbanística se vela por el cumplimiento de las normas respectivas. La regulación de la planificación urbana se subdivide en: nacional, intercomunal y comunal.
Agrega que los planes reguladores proyectan y destinan espacios que son privados para que estos eventualmente puedan derivar en bienes de uso público, requiriéndose para ello de una ley previa que tiene la virtud de afectar en general determinada categoría de bienes a utilidad pública. Además, no basta con la existencia del plan regulador para que sea haga realidad que el bien pase a dominio público: se requiere previamente de un acto expropiatorio, el cual puede llegar a concretarse o no.
A continuación, la sentencia explicita que la Constitución exige que tanto las limitaciones y obligaciones que se impongan a la propiedad, derivadas de su función social, así como la privación del bien sobre el cual recae o de alguno de sus atributos o facultades esenciales, sean efectuadas por ley; asimismo, dispone que la privación o expropiación por causa de utilidad pública o interés nacional deberá ser autorizada y calificada exclusivamente por ley, ya sea de carácter general o especial.
En un apartado referido a la declaratoria de utilidad pública, el fallo señala que “es el acto legislativo, general o especial, mediante el cual un bien general o singular es gravado con un derecho real de afectación para que éste sea destinado al cumplimiento de una finalidad pública mediante el procedimiento de la expropiación”. Por otra parte, la declaratoria constituye el paso ineludible para una expropiación, pero ella misma no configura la expropiación, sino que habilita su expropiabilidad. Por lo tanto, es perfectamente posible que exista una declaratoria de utilidad pública vigente que no se materialice próximamente en una expropiación posterior» (Rol Nº 3250). Pues bien, las declaratorias de utilidad pública constituyen herramientas indispensables para la planificación del territorio urbano y encuentran su fundamento en el inciso 3° del N° 24 del artículo 19 constitucional.
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En el siguiente apartado, referido a caducidad de las “Declaratorias de Utilidad Pública y a la Historia de la Ley Nº 20.791”, el fallo señala que el año 2004, en virtud de la Ley N°19.939, se reemplazó íntegramente el precepto del artículo 59 de la LGUC, para resolver los casos de terrenos que por muchos años se encontraban afectos a declaratoria de utilidad pública por un plan regulador, por estimarse que ella constituía un gravamen indefinido, injusto y perjudicial para los propietarios de estos inmuebles, quienes además no podían aumentar el volumen de construcciones existentes ni recibir una indemnización por sustitución del gravamen. Con tal propósito, se cambió sustancialmente el concepto de las declaratorias de utilidad pública, estableciéndose plazos de caducidad, antes inexistentes, en función de la diversa importancia de las vías públicas involucradas.
Luego la ley N° 20.331 renovó las vigencias de esas declaraciones por un año más. Sin embargo, el régimen de caducidad de las declaratorias de utilidad pública establecido por la Ley N° 19.939 fue eliminado diez años después por la ley N° 20.791 (D.O., 29 octubre 2014), declarando el nuevo texto del artículo 59 de la LGUC, de utilidad pública, en forma indefinida, todos los terrenos que así se encontraren destinados en los respectivos planes reguladores, sin perjuicio del derecho de los propietarios a solicitar a la respectiva autoridad administrativa, que, a través de planos de detalle, se grafique con exactitud la parte afectada.
Asimismo, por una norma transitoria ese legislador restableció aquellas declaratorias de utilidad pública contenidas en los planes reguladores que ya habían caducado, situación en la que se encuentra el predio de la requirente, pero esa fórmula consideró que no se podía afectar los derechos ya adquiridos en caso de que se hubiere originado algún acto administrativo que importara la patrimonialización de los usos y la edificabilidad previsto en dichas disposiciones, es decir, el derecho a edificar (ius aedificandi). De esta forma, en la medida que existan terrenos con un anteproyecto aprobado o un permiso de edificación otorgado conforme a dichas normas y vigente, debe entenderse que no se verán afectados por la declaración restablecida.
La sentencia reitera que, atendido que la Ley 20.791 «revivió» las declaratorias de utilidad pública que habían caducado por efecto de las Leyes N° 19.939 y 20.331, la misma ley se preocupó de resguardar los derechos adquiridos, como ya lo había sentenciado la Magistratura Constitucional en el Rol Nº 2917.
También el fallo se refiere a la facultad que se entregó a las Secretarías Regionales Ministeriales de Vivienda y Urbanismo y a las Municipalidades para dejar sin efecto dichas declaratorias mediante un acto administrativo (resolución o decreto), en un plazo de seis meses a contar de la publicación de la ley, medida ha tenido por objeto que estas entidades determinen si resulta necesario o conveniente mantener dicha afectación, atendiendo a las condiciones y circunstancias de cada región o comuna. En el evento de que decidan dejarla sin efecto, las municipalidades tienen un plazo de tres meses para dictar las nuevas normas urbanísticas aplicables a dichos terrenos, las que también deben asimilarse a las de la zona predominante de las adyacentes al terreno, previo informe de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo. A su vez, en el evento que la municipalidad no cumpla con dicho plazo, es posible recurrir a la misma Secretaría, que, en subsidio del municipio, deberá fijar dichas normas dentro del mismo plazo y siguiendo los mismos criterios» Rol Nº 2917).
Luego, la sentencia pone de relieve que desde el momento a partir del cual se inicia el estudio de la adquisición de un terreno, hasta que se obtiene el permiso de edificación correspondiente, transcurre un espacio de tiempo importante durante el cual es posible que la normativa vigente sufra modificaciones, y que para informarse de las condiciones que se aplican a un determinado predio, el interesado puede solicitar el Certificado de Informaciones Previas, el que no genera derechos, tal como se desprende del artículo 116 de la LGUC: “El certificado mantendrá su validez mientras no se modifiquen las normas urbanísticas, legales o reglamentarias pertinentes”. Asimismo, el interesado puede solicitar la aprobación del anteproyecto de construcción, por el cual el director de Obras Municipales le otorga al interesado un “derecho adquirido” para construir, conforme a la normativa urbanística vigente al momento del ingreso del anteproyecto”, pero siempre que el proyecto definitivo se someta a la aprobación municipal dentro del plazo que establece el artículo 1.4.11 de la OGUC, el cual recae en 180 días y excepcionalmente en un año en los casos que indica la norma. En virtud del anteproyecto, el interesado adquiere el derecho –temporal- de obtener el permiso de edificación, que autoriza a ejecutar la obra proyectada y posteriormente solicitar su recepción definitiva al director de Obras Municipales, el que debe acreditar que la obra ejecutada ha sido construida conforme al permiso otorgado y a la normativa urbanística.
Ahora, en el caso concreto, prosigue la sentencia, la DOM otorgó las recepciones definitivas parciales en relación al Permiso de Edificación que se le otorgó al requirente en el año 2014, es decir, de acuerdo a las normas vigentes que regían con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 20.791, de modo que aquél no vio afectado sus derechos adquiridos por aplicación de la norma impugnada. El Certificado de Informaciones Previas se ajustó entonces a la legalidad, por cuanto el permiso otorgado incide en obras que ya fueron ejecutadas y recepcionadas por la DOM de acuerdo a la antigua legislación.
En un apartado especial la sentencia deja asentado que no existe un derecho de propiedad sobre las normas ni a la intangibilidad de las mismas, como se ha fallado en los Roles N°s 467, 1452, 2069 y 8614, por lo que el legislador puede imponer variaciones normativas. De esta forma, los únicos derechos adquiridos de la requirente están referidos al terreno y para tener derecho de edificación debería contar con un proyecto aprobado, cuya ejecución quedaría sometida al artículo 116 de la LGUC, es decir, a las normas generales de ordenación urbanística.
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Luego, el fallo señala que la declaratoria de utilidad pública es una institución reconocida en la Constitución como parte de la función social de la propiedad, por tanto, no puede alegarse la inconstitucionalidad de esta limitación (Rol Nº 3250). De considerarse que sobre el régimen legal se poseen derechos adquiridos, el legislador se vería impedido de adaptarlo a los cambios sociales y económicos que se suceden con el paso del tiempo, así como de innovar el ordenamiento legal según las demandas de la ciudadanía (Rol Nº 8614).
En el apartado que sigue el Tribunal descarta la vulneración de la libre actividad económica. Para ello recuerda que la DOM otorgó las recepciones definitivas parciales correspondiente al permiso de edificación otorgado con anterioridad a la ley impugnada, de modo que no se alteraron las condiciones del proyecto de la requirente, toda vez que la misma norma señala que los anteproyectos aprobados y los permisos otorgados por la DOM “no se verán afectados por la declaratoria de utilidad pública”. Además, este derecho se ejerce bajo dos grandes condiciones: que la actividad a realizar no sea, considerada en sí misma, ilícita, y que la actividad económica a realizar se ajuste a las normas legales que la regulen.” (Rol Nº8614).
Asimismo, el fallo señala que es obligación estatal promover condiciones de bien común, y especificar la función social de la propiedad mediante cláusulas de utilidad pública que afectan bienes determinados al cumplimiento de objetivos públicos. De otra parte, el artículo 59 bis de la LGUC establece ciertas reglas a las que está sujeta la parte afectada entretanto se procede a la expropiación o adquisición de los terrenos afectos a la declaratoria de utilidad pública, tales como aumentar su volumen en los casos que autoriza el artículo 62 siempre que se cuente con los permisos respectivos; realizar construcciones de hasta dos pisos de altura en los lotes recepcionados a la fecha de la declaratoria, conforme a la Ordenanza General; y, excepcionalmente, la DOM puede permitir otras construcciones o alteraciones en las construcciones existentes en los términos del artículo 121 de la Ley.
La sentencia concluye aplicando los criterios antes expuestos al caso concreto para rechazar la impugnación. Al efecto indica que si bien a la requirente se le otorgó un Permiso de Edificación con anterioridad a la Ley N° 20.791 y a las obras de ese permiso le fueron otorgadas las recepciones definitivas parciales, de aquello no se deriva que las normas vigentes a esa fecha regirán respecto de los demás proyectos de la requirente que no cuenten con un anteproyecto aprobado o con un permiso de edificación otorgado.
La sentencia fue acordada con el voto en contra de los Ministros Letelier, Vásquez y Fernández González, quienes estuvieron por declarar inaplicable el precepto legal impugnado.
Razonan que la declaración de utilidad pública de un predio, en razón de la función social del dominio encuentra su fundamento en el beneficio que obtendrá la comunidad, y que, para el dueño del mismo, esa declaración no puede contener aspectos que afecten el dominio en su esencia.
En el caso concreto, en opinión de los disidentes, no existe una situación que implique cumplimiento de la función social del dominio, respecto del inmueble de propiedad de la requirente, puesto que no hay proyecto concreto alguno que destine el bien raíz a un beneficio comunitario, provocándole un agravio patrimonial al impedírsele ejercer su derecho de dominio en la intensidad que la Constitución asegura por la aplicación de la disposición legal censurada.
También se afecta su derecho a realizar una actividad económica lícita, al impedirle la ejecución de proyectos inmobiliarios o la explotación del terreno, en aquella parte que se encuentra afecta a utilidad pública.
Por su parte, el Ministro Pica estuvo por rechazar el requerimiento, únicamente en base a las consideraciones que expone en su prevención.
Razona que las cargas que el legislador determine para el derecho de propiedad en nombre de la función social de la misma son legítimas, en la medida que subsista el contenido esencial del derecho en los términos del numeral 26° del mismo artículo 24 de la Constitución.
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Enseguida, se refiere a que el procedimiento expropiatorio tiene dos fases, administrativa y judicial, aclarando que no hay algún término o plazo cierto dentro del cual la autoridad deba emitir el correspondiente decreto o resolución final que concrete la expropiación, lo cual sí podría ser un foco de conflictos en una suerte de eternización sine die de una afectación o declaración de expropiabilidad de un bien.
No obstante lo anterior, siendo la inaplicabilidad por inconstitucionalidad una forma de control concreto de constitucionalidad de normas, la Constitución exige para acoger el requerimiento que se acredite la posible ocurrencia de un efecto contrario a normas constitucionales por aplicación del precepto cuestionado en el caso concreto, y en ese sentido no se aportó en el proceso información específica del predio ni de la litis en que incide, en lo relativo al uso y superficie del predio, a la magnitud de la afectación de uso, ni a los demás antecedentes necesarios para ponderar si en el caso concreto dicho efecto puede o no producirse, deviniendo el cuestionamiento en uno de tipo abstracto, lo que lo lleva a desestimar la impugnación.
Vea texto de la sentencia y expediente del Rol N°11.729-2021.