La Corte de Valparaíso acogió el recurso de nulidad interpuesto en contra del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Viña del Mar, por haber condenado al acusado a la pena de 541 días de presidio menor en su grado medio por el delito de robo en bienes nacionales de uso público en grado de frustrado.
El recurrente alegó que se falló con una errónea aplicación del derecho, ya que por tratarse de un condenado reincidente se le aplicó el artículo 449 del Código Penal, lo que permitió que se le condenara a una pena mayor en cuanto fue excluido el grado mínimo de la pena, en circunstancias que dicho precepto no debió haber sido aplicado, puesto que el grado de desarrollo del delito por el que fue condenado es frustrado y dicha norma sólo se aplica a los delitos consumados, por lo que se debió haber bajado la pena en un grado, en virtud del artículo 51 del Código Penal y posteriormente, en conformidad al artículo 67, compensar ambas modificatorias y aplicar un reproche de 61 días de presidio menor en su grado mínimo y no de 541 días.
En mérito de ello, invoca en su impugnación la causal de nulidad de la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal.
Al respecto, la Corte de Valparaíso razona que de acuerdo con la doctrina mayoritaria “(…) es necesario diferenciar entre la determinación abstracta del marco legal de la pena y el establecimiento de la pena concreta aplicable al caso sometido a la decisión jurisdiccional.”
En ese sentido refiere que “(…) si se trata de precisar el marco legal de la pena aplicable a la hipótesis punitiva abstracta que se analiza, no es posible desechar dos de los elementos indispensables que lo configuran, cuales son la etapa de ejecución del hecho constitutivo de delito y el grado de participación que el imputado tuvo en el mismo, para tomar únicamente la pena que se le asigna al describir la conducta punible.”
Prosigue el fallo señalando que, “(…) cuando el artículo 449 del Código Penal regula el proceso de determinación legal de la pena de los delitos que menciona, entre los cuales se encuentra el de autos, manifestando que, en lugar de las reglas contenidas en los artículos 65 a 69 del Código Penal, se aplicarán las que señala “dentro del límite del grado o grados señalados por la ley como pena al delito”, para darle cabal observancia resulta indispensable dilucidar, en forma previa, el exacto marco legal que tiene la conducta punible conforme a la pena base configurada por la sanción contemplada al describirla, ajustada a la etapa de ejecución que alcanzó y a la participación que correspondió al imputado de que se trata.”
En esa medida, “(…) el procedimiento de determinación legal de la pena, respaldado por la doctrina que se ha citado, obliga a desechar la hipótesis enarbolada en el recurso, en orden a que el artículo 449 del Código Penal se aplicaría solamente a los delitos que estuviesen en grado de desarrollo consumado.”
Lo anterior se corrobora en la historia fidedigna del establecimiento de la ley N° 20.931, ya que “(…) durante la tramitación legislativa, no se abrió debate sobre las etapas de ejecución de los delitos contra la propiedad que se postulaba excluir del régimen general que establecen los artículos 65 a 69 del Código Penal con el objeto de someterlos a las reglas especiales que se proponían, ni respecto del grado de participación que tendrían en ellos sus agentes.”
Ello, “(…) por una razón obvia, atendida la finalidad declarada que perseguía el proyecto de ley: disminuir la actividad criminal referida a los delitos contra la propiedad, para lo cual modificaba el sistema de determinación de penas para estos delitos, “de modo que los responsables por dichos delitos reciban la pena prevista por la ley para el delito que se trate”.
No obstante lo anterior, “(…) de la simple lectura del considerando duodécimo queda de manifiesto que el tribunal de instancia aplicó erradamente el artículo 449 N°2 en relación con los artículos 51 y 67 todos del Código punitivo.”
En ese sentido, considera que “(…) yerra al aumentar la pena en un grado y condenar al encartado a 541 días, desatendiendo el tenor literal del artículo 449 N°2 que expresa, en lo pertinente: “2ª. Tratándose de condenados reincidentes en los términos de las circunstancias agravantes de los numerales 15 y 16 del artículo 12, el tribunal deberá, para los efectos de lo señalado en la regla anterior, excluir el grado mínimo de la pena si ésta es compuesta, o el mínimum si consta de un solo grado”.
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En efecto, manifiesta que “(…) el tribunal debió haber impuesto la pena de 301 días, al excluir el mínimum, según mandato expreso de la parte final del artículo 449 N°2, y no de 541 días. Lo anterior es así, ya que el reproche consta de un solo grado (presidio menor en su grado mínimo) al no ser una pena compuesta, ya que previamente se aplicó el artículo 51 del Código Penal. Resulta paradójico que el tribunal baja un grado y posteriormente aumenta un grado, otorgándole a la agravante de reincidencia específica un efecto que el artículo 449 N°2 no le confiere.”
En base a esas consideraciones, la Corte acogió el recurso de nulidad interpuesto en contra de la sentencia dictada por TOP de Viña del Mar y en su reemplazo condenó al acusado a la pena de 301 días de presidio menor en su grado mínimo.
Vea sentencia Corte de Valparaíso Rol N°2650-2022.