En el marco de la licitación “Compra de servicios de prestación de salud de hemodiálisis y peritoneodiálisis adultos con enfermedad renal crónica etapa 4 y 5, convocada por el Fondo Nacional de Salud, a través del portal www.mercadopublico.cl, un proveedor interpuso demanda ante el Tribunal de Contratación Pública denunciando infracción del principio de estricta sujeción a las bases.
El Tribunal acogió la acción de impugnación dirigida en contra de FONASA y declaró ilegales y/o arbitrarios el Informe de Evaluación de las propuestas y la Resolución Exenta que adjudicó la licitación, reconociedo, además, el derecho de la demandante a entablar las acciones de indemnización que fueren pertinentes.
La actora alegó que las bases administrativas, en lo pertinente, señalaban que se elaborará un acta de la evaluación, y en cuanto a la resolución que adjudica la licitación, indicó que debido a que el gestor documental FONASA no puede efectuar la carga adecuada de evaluación con el desarrollo de las ofertas, emitió un acto administrativo en formato papel, lo que no se encontraba contemplado en las bases administrativas, infringiendo de esta forma el principio de estricta sujeción a las bases.
Agrega que, al requerir a la entidad el acto administrativo con el objeto de tener conocimiento de la evaluación de su oferta, no obtuvo respuesta favorable, ignorando el análisis y desarrollo de la evaluación.
Evacuado el informe por la demandada, esta solicitó el rechazo de la acción de impugnación, negando haber incurrido en un acto acto arbitrario y/o ilegal, aludiendo a que se encontraban todos los documentos en el portal mercado público, aclarando lo referido al gestor documental “cero papel”, y que en definitiva la resolución cumple con todos los requisitos legales, señalando que la indemnización de perjuicios no es competencia del tribunal de contratación pública y solicita no suspender el procedimiento licitatorio.
El Tribunal acogió la demanda de impugnación. El fallo precisa que lo que está llamado a resolver, es si el acta de evaluación de las propuestas incluye la fundamentación suficiente acerca de la calificación obtenida por los oferentes, sobre la declaración de inadmisibilidad de las ofertas, según el caso y acerca de la proposición de adjudicación del proceso licitatorio impugnado y conforme a su mérito establecer si el acta de evaluación referida y la Resolución Exenta que adjudicó la licitación, resultan ilegales y/o arbitrarias, y en consecuencia disponer eventualmente las medidas que resultaren pertinentes para restablecer el imperio del derecho.
El Tribunal tiene presente las normas establecidas en la Ley N°19.886, de Compras Públicas y su Reglamento, y pone de relieve que de acuerdo al artículo 37 del Reglamento de la Ley de Compras Públicas la Entidad Licitante deberá evaluar los antecedentes que constituyen la oferta de los proveedores y rechazará las ofertas que no cumplan con los requisitos mínimos establecidos en las Bases. La evaluación de las ofertas se efectuará a través de un análisis económico y técnico de los beneficios y los costos presentes y futuros del bien y servicio ofrecido en cada una de las ofertas. Para efectos del anterior análisis, la Entidad Licitante deberá remitirse a los criterios de evaluación definidos en las Bases. La Entidad Licitante asignará puntajes de acuerdo a los criterios que se establecen en las respectivas Bases.
También considera el artículo 40 bis del mismo reglamento, que se refiere al Informe de la Comisión Evaluadora e indica que deberá referirse a: 1. Los criterios y ponderaciones utilizados en la evaluación de las ofertas. 2. Las ofertas que deben declararse inadmisibles por no cumplir con los requisitos establecidos en las bases, debiéndose especificar los requisitos incumplidos. 3. La proposición de declaración de la licitación como desierta, cuando no se presentaren ofertas, o bien, cuando la comisión evaluadora juzgare que las ofertas presentadas no resultan convenientes a los intereses de la Entidad Licitante. 4. La asignación de puntajes para cada criterio y las fórmulas de cálculo aplicadas para la asignación de dichos puntajes, así como cualquier observación relativa a la forma de aplicar los criterios de evaluación. 5. La proposición de adjudicación, dirigida a la autoridad facultada para adoptar la decisión final.
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En base a las consideraciones anteriores, concluye que el informe de evaluación no se hace cargo de la asignación de puntajes para cada criterio y subcriterio y las fórmulas de cálculo aplicadas para la asignación de dichos puntajes, ni considera observaciones relativas a la forma de aplicar los criterios de evaluación.
Considera también lo dispuesto en el artículo 41 del Reglamento de la Ley de Compras Públicas, sobre la Adjudicación de la oferta y notificación. Según el cual establece dos obligaciones de publicación oportuna en el Sistema de Información, la primera, los resultados de los procesos de licitación o contratación, y la segunda, la resolución con los respectivos fundamentos que declare la inadmisibilidad y/o la declaración de desierto del proceso. La norma agrega que el Licitante aceptará la propuesta más ventajosa, para estos efectos, deberá tener en consideración los criterios de evaluación con sus puntajes y ponderaciones, establecidos en las Bases y en el Reglamento. Más adelante dispone que el acto adminitrativo que acepta la oferta, deberán estar especificados los criterios de evaluación que hayan permitido al adjudicatario obtener la calificación de oferta más conveniente, los que deben estar previamente definidos en las bases. En este sentido, deberán publicar la mayor cantidad de información respecto del proceso de evaluación, a modo ejemplar el artículo señala a los informes técnicos, actas de comisiones evaluadoras, cuadros comparativos, entre otros. Del mismo modo, las entidades deberán indicar el mecanimos para la resolución de consultas sobre la adjudicación.
En el mismo sentido, prosigue el fallo, el artículo 10 de la Ley de Compras Públicas establece en su inciso primero que “El contrato se adjudicará mediante resolución fundada de la autoridad competente, comunicada al proponente”.
Agrega el Tribunal que resulta fundamental considerar que de conformidad al inciso primero del artículo 18 de la Ley N°19.886, los organismos públicos regidos por la ley citada, deberán desarrollar todos los procesos de adquisición y contratación de bienes, servicios y obras, que menciona la normativa en comento, debiendo para estos efectos sólo utilizar los sistemas electrónicos o digitales que establezca al efecto la Dirección de Compras y Contratación Pública. Asimismo, que de acuerdo al inciso primero del artículo 20 del mismo cuerpo legal, los mencionados órganos, deberán publicar la información básica relativa a sus contrataciones y aquella que establezca el reglamento, la que deberá ser completa y oportuna refiriéndose a los llamados a presentar ofertas, recepción de las mismas; aclaraciones, respuestas y modificaciones a las bases de licitación, así como los resultados de las adjudicaciones, todo según lo señale el reglamento y en el o los sistemas de información que, para estos efectos, haya indicado la Dirección de Compras y Contratación Públicas.
Tiene presente, además, que de acuerdo al artículo 1º de la Ley N°19.886, los contratos que celebre a título oneroso, la Administración del Estado, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el cumplimiento de sus funciones, se ajustarán a la ley citada y su reglamentación, agregando, supletoriamente, que se les aplicarán las normas de Derecho Público y, en defecto de aquéllas, las normas del Derecho Privado.
En consecuencia, señala el fallo que resultan aplicables a los procesos de compras públicas las normas de derecho público, y en lo que se refiere al asunto sometido a su conocimiento, las de la Ley N°19.880. Particularmente, el principio de Transparencia y de Publicidad, establecido en su artículo 16, el que prescribe que el procedimiento administrativo se llevará a cabo con transparencia, permitiendo y promoviendo el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él. Por lo que, salvo las excepciones legales, son públicos los fundamentos y documentos en que contengan, y los procedimientos que utilicen en la elaboración o dictación de los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, como también estas últimas.
En cuanto a los expedientes electrónicos, el Tribunal considera lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 18° del mismo texto legal, según el cual, a éstos tendrán acceso permanente los interesados, debiendo contener un registro actualizado de todas las actuaciones del procedimiento, y deberá estar tanto en las plataformas electrónicas como en las dependencias de la Administración. La norma agrega las excepciones respecto de las cuales procede efectuar y mantener soporte papel, pudiendo, quienes se encuentren autorizados, solicitar la obtención de copias en papel. El inciso final dispone de la excepción en que el jefe superior del servicio, por resolución fundada, podrá autorizar la emisión de ciertos actos administrativos, así como efectuar presentaciones en soporte de papel, sólo en aquellos casos que el sistema o las plataformas electrónicas que soportan los medios electrónicos no se encuentren disponibles, posteriormente se deberá digitalizar y agregarse en el expediente electrónico que corresponda.
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En base a los antecedentes referidos y las normas legales y reglamentarias que el fallo cita, el Tribunal advierte que el acta de evaluación de las propuestas no contiene el desarrollo de la asignación de puntajes para cada criterio y subcriterio de evaluación, ni las fórmulas de cálculo aplicadas para la asignación de dichos puntajes, ni observaciones que motiven los puntajes finales asignados, lo que determina que la resolución adjudicatoria adolezca de los mismos vicios de falta de suficiencia de fundamentación de la decisión que concluye el procedimiento administrativo de compras y tampoco se advierten circunstancias de carácter legal que permitan omitir la publicidad de la información, hecho que impide a los oferentes la revisión y eventual impugnación del proceso de evaluación y correspondiente adjudicación, razones por las cuales el informe de evaluación de las propuestas y la Resolución Exenta que adjudicó la licitación, resultan ilegales y/o arbitrarias, por lo que la demanda fue acogida.
Puntualiza el Tribunal, que la disposición contenida en el artículo 26 de la Ley Nº19.886, debe interpretarse en términos que la declaración judicial de arbitrariedad o ilegalidad de un acto administrativo, no produce por sí misma un efecto anulatorio, ya que la misma disposición establece que el Tribunal, en su caso, ordenará las medidas que sean necesarias para restablecer el imperio del derecho, lo que implica que la ley ha entregado al juez la facultad de disponer las providencias o medidas que estime procedentes, según las circunstancias de cada caso, para el restablecimiento del orden jurídico quebrantado.
En mérito de tal consideración, el Tribunal tuvo presente que el proceso licitatorio fue adjudicado con fecha 9 de diciembre de 2021 a una pluralidad de oferentes, encontrándose en plena ejecución, configurándose respecto de los adjudicatarios una situación jurídica consolidada sobre la base de la confianza en la actuación de la entidad licitante, además de considerar la complejidad y la necesidad de dar continuidad atendida la naturaleza propia del servicio licitado, por lo que no resulta prudente ordenar retrotraer el proceso licitatorio a una nueva evaluación de las propuestas. Lo anterior sin perjuicio de reconocer a la actora el derecho a demandar las indemnizaciones que estime corresponderle.
FONASA interpuso el recurso de reclamación que prevé el artículo 26 de la Ley Nº19.886, el que fue concedido para ante la Corte de Apelaciones de Santiago. La impugnación se funda, entre otras consideraciones, en el hecho de que si en el Acta de Evaluación no se expresaron claramente los puntajes, tal es una falta menor, recalcando que la no adjudicación de la licitación al demandante obedece a criterios objetivos. Sumado a que el tribunal se pronunció sobre puntos no sometidos a su conocimiento, esto es, “extra petita”.