En una reciente publicación de Microjuris Argentina, se da a conocer el artículo ¿Qué es ahora el mobbing? Un nuevo concepto de acoso y violencia laboral a partir de la vigencia del Convenio OIT 190, por Oscar Pérez Ibarra (*).
I. INTRODUCCIÓN
Sabemos que transitamos un mundo complejo donde sólo aquello que es previamente definido o al menos conceptualizado es susceptible de conocimiento y difusión, o yendo más allá podemos afirmar que sólo aquel fenómeno que se puede nombrar y señalar es susceptible de existir en nuestra consciencia. En cambio, lo que no tiene nombre se invisibiliza, por lo que se pierde todo registro debido a la falta de un significante que, en el vasto océano de lo innombrable, lo rescate como hecho trascendente.
De allí la importancia de contar con un concepto, que no es más que un recorte de un fenómeno que acontece en la realidad que habitamos, donde se definen los sujetos, sus roles, las conductas y su contexto, así como las características, requisitos de los mismos, diferenciándolos de otros o estableciendo relaciones varias como las de género a especie, antagonismos, articulaciones o similitudes.
A partir de los conceptos se pueden describir conductas, y siendo la tarea del derecho la imputación de consecuencias a estas conductas humanas -mediante un juicio de valor o disvalor en un determinado contexto, tiempo y lugar- todo ello se materializa en lo que damos por llamar normas. Podemos observar entonces, el rol fundamental que revisten los términos, conceptos y definiciones en tanto herramientas de las que se nutre el derecho para poder cumplir con su función social.
En este orden de ideas, puedo afirmar que a partir de la sanción del Convenio OIT 190 estamos frente a un nuevo concepto de acoso y violencia laboral de fuente supralegal que viene a ampliar el concepto que hasta el presente ha sido delineado a través de aportes tanto normativos de rango inferior como esbozos doctrinarios y precedentes jurisprudenciales que deberán adecuarse o reinterpretarse.
Realizar un repaso sobre esta evolución y sumar aportes para un nuevo concepto que recepte los principios fundamentales del derecho del trabajo y los derechos humanos laborales son el objeto del presente trabajo.
II. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE ACOSO Y VIOLENCIA LABORAL
Para que un fenómeno de la realidad adquiera entidad debe ser nombrado, lo cual supone un proceso donde se lo percibe, se realiza un recorte y se le asigna una palabra para normarlo como acontecimiento de la realidad digno de estudio. A partir de allí comienza la ardua labor de analizarlo tomando notas de sus rasgos, esencia, sus características y elementos que lo componen.
Respecto al objeto de nuestro estudio, el acoso o mobbing podemos señalar que fueron dos los pioneros en impulsar su estudio. Por un lado, quien acuñó por primera vez el término mobbing fue el austríaco Konrad Lorenz, etólogo y zoólogo galardonado con el premio nobel en 1973, cuyos estudios se centran en el comportamiento de las especies en el reino animal. Lorenz señala en una de sus obras más importantes Sobre la agresión que «el tema de este libro es la agresión, es decir el instinto de luchar en la bestia y el hombre que está dirigido contra miembros de la misma especie» dando cuenta de esta manera el carácter de conservación que posee en su obra el verbo transitivo «mobb» de la lengua inglesa que da origen al nacimiento del término mobbing.
Es decir, ya desde el estudio de la naturaleza se extrae el comportamiento que tiene lugar en organizaciones de la especie humana como el ámbito o espacio laboral. Las razones para este comportamiento, en diversas especies, que consiste en demostrar un comportamiento grupal agresivo para expulsar a un miembro -de la misma o distinta especie- no deseado, serán entonces analizadas, a partir de este término que se dará a conocer mundialmente como mobbing, trasladándose por autores y otros psicólogos o especialistas abocados al estudio de la conducta del ser humano en grupo (1).
El segundo referente pionero en el estudio del fenómeno que Lorenz denominó como mobbing fue el psicólogo y psiquiatra alemán Hanz Leymann.
Leymann, en sus propias palabras tomó el término mobbing de la obra de Lorenz para llevarlo al campo del estudio de la conducta humana. Esta extrapolación del reino animal a la psicología ya había sido ensayada anteriormente por el médico sueco Peter-Paul Heineman (2) como nos reseña el psicólogo mexicano Navarrete Vázquez en su trabajo (3) donde propone revisar el concepto mobbing de Lorenz y Leymann, extrayendo de la obra de este último, titulada El contenido y desarrollo del mobbing, lo siguiente:
«Mobbing es una palabra no usada previamente en este contexto en el idioma inglés. Fue usada por el fallecido Konrad Lorenz, etólogo, para describir el comportamiento grupal de los animales. Llamó ‘mobbing’ a los ataques de un grupo de animales más pequeños que amenazan a un solo animal más grande. Más tarde, un médico sueco que se interesó en lo que los niños pueden hacerse unos a otros entre sus horas de clase, tomó prestada esta terminología y llamó ‘mobbing’ al comportamiento muy destructivo de pequeños grupos de nos dirigido contra (la mayoría de las veces) un solo niño (Heinemann, 1972)» (4).
Es importante recordar el nombre de Leymann ya que erróneamente se le atribuye ser el autor que denominó por primera vez como mobbing al fenómeno objeto de estudio.A raíz de la indiscutible difusión de su obra, es tomado sin reparos por doctrinarios del derecho que siguen sus aportes propios de la psiquiatra, trasladándolos al campo jurídico, específicamente del derecho laboral, a efectos de analizar bajo los estrictos requisitos y tópicos elaborados por esta disciplina, la existencia o no de mobbing.
Aclarado esto, para Leymann mobbing es:
«situación en la que una persona ejerce una violencia psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente -a menos una vez por semana- y durante un tiempo prolongado -más de seis meses- sobre otra persona con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr finalmente que esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo» Fuente: extraído de The Mobbing Encyclopedia. Bullying. The definition of Mobbing at Workplace. Autor: Heinz Leymann.
En el mismo sentido Leymann también ha definido que estamos ante mobbing «cuando la víctima es sometida a una estigmatización sistemática mediante, entre otras cosas, injusticias (invasión de los derechos de una persona), que después de algunos años puede significar que la persona en cuestión no está en condiciones de encontrar empleo en su profesión específica. Los responsables por este trágico destino pueden ser o compañeros de trabajo o la administración» (5), y finalmente señalamos su definición más acabada de carácter operativo:
«Mobbing en la vida laboral significa comunicación hostil e inmoral que es dirigida de manera sistemática por una o varias personas principalmente hacia un individuo. También hay casos en que el mobbing es mutuo hasta que uno de los participantes se convierte en el desvalido. Estas acciones tienen lugar con frecuencia (casi todos los días) y durante un largo período (por lo menos durante seis meses) y, debido a esta frecuencia y duración ocasionan un considerable sufrimiento psíquico, psicosomático y social.Esta definición elimina conflictos temporales y se centra en la zona de transición donde la situación psicosocial comienza a ocasionar estados patológicos psiquiátricos y/o psicosomáticos» (Leymann, 1990).
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Es importante recordar los elementos que se van delineando para configurar la existencia de mobbing ya que esta definición dará origen a la teoría restringida del concepto de mobbing o acoso laboral, sobre estricta base de requisitos que deben estar presentes relativos a la duración, finalidad de las conductas, gravedad o entidad para causar un daño efectivo, así como sujetos y ámbito espacial donde se despliegan.
Su importancia radica en que en base a esta definición desde los años noventa se irá elaborando un concepto que dejará afuera descartando, tal como se advierte en esta última definición, situaciones o episodios sufridos donde estos elementos no estén presentes con la intensidad, intencionalidad y temporalidad requerida.
III. CLASIFICACIÓN, PRECISIÓN CONCEPTUAL Y DIFERENCIAS
Como se podrá advertir el concepto de mobbing o acoso laboral no sólo ha evolucionado con el tiempo, sino que también se ha prestado a confusiones debido a las similitudes con otros fenómenos análogos en materia laboral, por lo que es común que suelen generarse confusiones alrededor de términos tales como violencia laboral, acoso sexual, acoso moral, discriminación, violencia de género, hostigamiento, persecución, bullying, etc.Esto sucede porque el concepto fue siendo delineado por disciplinas ajenas al derecho, que fueron receptadas directamente por la doctrina y de allí a la jurisprudencia, constituyendo una creación pretoriana salteando la etapa de normativización positiva, etapa justamente, que estamos transitando en el presente.
Para terminar con las confusiones los operadores en tanto funcionarios, juristas y letrados debemos arribar a consensos a partir de propuestas clarificadoras que echen luz sobre fenómenos sociales que esperan una respuesta del ámbito jurídico.
En este sentido proponemos que el fenómeno de la violencia laboral sea el género omnicomprensivo cuyas manifestaciones engloben -de modo ilustrativo y no taxativo- a prácticas como el acoso laboral, acoso sexual, la discriminación, violencia verbal o física, violencia de género, persecución, hostigamiento y otros daños acecidos en el hecho u ocasión del trabajo; todas ellas clasificadas como especies de modalidades en que la violencia laboral como género se manifiesta.
La violencia laboral según el Convenio 190 de la OIT es «el conjunto de comportamientos y prácticas inaceptables, o de amenazas de tales comportamientos y prácticas, ya sea que se manifiesten una sola vez o de manera repetida, que tengan por objeto, que causen o sean susceptible de causar, un dañ o físico, psicológico, sexual o económico» (6).
Ahora bien, en base a esta relación de género a especie se puede ir clarificando que todas las mencionadas son modos en que la violencia laboral se manifiesta, con un mecanismo y particularidades propias. Cada una de estas manifestaciones debe ser estudiada y analizada con precisión para así identificarla y conceptualizarla para que el derecho pueda cumplir con su función.
Repasamos sus rasgos principales, sin ánimos de brindar un concepto propiamente dicho, sus notas características:
Acoso Sexual: Se caracteriza por la su finalidad u objetivo, tiene dicho la justicia que «la situación de acoso sexual se configura cuando hay un hostigamiento a la trabajadora con una finalidad sexual clara, cuando es víctima de una situación y persecución sexual propiamente dicha, esto es la solicitud de relaciones sexuales bajo amenazas de despido». (CNAT, Sala V, «Alberto Norma c/ Disco SA s/ despido», rta: 31/07/00)
Violencia Verbal o Física: Comportamientos donde se excede el umbral de comportamientos sutiles o expresiones verbales para pasar lisa y llanamente a la violencia física aplicada al cuerpo del dependiente, ya sea entre pares, de superiores a subordinados o viceversa como así también personas ajenas al establecimiento.
Violencia de Género: Conforme la ley 26.485 en nuestro país se entiende por violencia de género conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal; todo ello en el espacio y en marco de una relación laboral o bien fuera de este, pero asociado a la actividad o vínculo laboral.
Persecución u hostigamiento: Serie de conductas dañinas y nocivas desplegada por un individuo o un grupo -como sucede habitualmente- tolerada o no por el empleador y sus representantes, o bien ejercida directamente por el empleador o sus jerárquicos cuya finalidad es amedrentar, anular y/o excluir al trabajador del espacio laboral. Naturalmente este tipo de comportamiento colisionan con los derechos humanos laborales, así como otros derechos amparados legal, convencional y constitucionalmente como lo son: dignidad humana, salud, integridad moral y psicofísica, derecho a trabajar, al respeto, intimidad, honra y concordantes.
También tiene íntima relación con los deberes del empleador de brindar un espacio laboral digno, seguro y salubre. Esto es receptado en el art.75 LCT así como en el 14 bis e instrumentos relativos a la seguridad e higiene en el trabajo pero adquiere aquí una dimensión que se extiende a los efectos mentales nocivos que sufre todo trabajador producto de persecución u hostigamiento.
Discriminación: La Convención Americana contra toda forma de discriminación e intolerancia comienza indicándonos que la dignidad es inherente a toda persona humana y la igualdad entre los seres humanos son principios básicos consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y señalar algo innegable: «que ciertas personas y grupos son objeto de formas múltiples o agravadas de discriminación e intolerancia motivadas por una combinación de factores como sexo, edad, orientación sexual, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra naturaleza, origen social, posición económica, condición de migrante, refugiado o desplazado, nacimiento, condición infectocontagiosa estigmatizada, característica genética, discapacidad, sufrimiento psíquico incapacitante o cualquier otra condición social» subrayando y enfatizando que cualquier otra condición social permite extender este catálogo de categorías sospechosas o habitualmente susceptibles de estigmatización y discriminación.
Culminando con la definición de esta Convención, en su artículo 1º proclama «Discriminación es cualquier distinción, exclusión, restricción o preferencia, en cualquier ámbito público o privado, que tenga el objetivo o el efecto de anular o limitar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de uno o más derechos humanos o libertades fundamentales».
Daños emergentes de enfermedades o accidentes de trabajo imputables al empleador: Con daños emergentes de accidentes o enfermedades cabe considerar a aquellos daños que el trabajador sufre o padece producto de la inobservancia de medidas y normativas que garanticen que durante el hecho u ocasión del trabajo el trabajador no estará expuesto a situaciones súbitas y violentas como lo son un accidente.Por ejemplo, puede ser considerado violencia laboral enviar a un trabajador a realizar tareas de altura sin protección, agravado claro está si es su actividad diaria y permanente; así como el trabajo bajo ambientes nocivos, tóxicos o insalubre ya sea en razón de las tareas, la modalidad de las mismas, las exigencias o bien producto de las relaciones interpersonales entre compañeros, superiores, clientes, proveedores, etc.
Mobbing o Acoso Laboral: Este concepto será elaborado con mayor profundidad. Invitamos a todo lector al punto 6 del presente trabajo, donde me abocaré a ello.
A partir de esta calificación propuesta se impone la necesidad de una tarea colectiva, en la que el presente trabajo se inscribe, en la que entre todos comencemos a delinear los conceptos con rigurosidad y armonía que guarde correlación con principios propios del derecho laboral y los derechos humanos, esto es, con interpretaciones amplias que permitan tutelar y garantizar el respeto de los derechos humanos laborales a menudo afectados por estas prácticas, a saber: derecho a la dignidad, derecho a la salud e integridad psicofísica, derecho y respeto e integridad moral, la no discriminación, a no ser perseguido en razón de la raza, religión, edad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condiciones de salud, social o caracteres físicos.
Continuando con el análisis, puede señalarse que esta clasificación propuesta ya ha sido advertida por parte de la jurisprudencia, observemos como el mobbing se considera parte de la violencia en el ámbito laboral:
«Aun cuando no se configure un supuesto de ‘mobbing’, la violencia en el ámbito laboral puede manifestarse de muchos modos, por ejemplo, a través de tratos discriminatorios, agresiones físicas, hostigamiento de índole sexual, maltrato organizacional, etc., (conf. Conceptualizaciones teóricas elaboradas por Toselli, C.A. – Grassis, P. M.- Ferrer, J.I., en Violencia en las relaciones laborales, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2007) y todos ellos generan la responsabilidad del empleador que, en conocimiento o alertado de la situación, no arbitra los múltiples y variados medios a su alcance, a fin de revertirla para evitar daños a la integridad psicofísica y moral de sus dependientes». CNAT Sala II Expte N° 31.939/09 Sent. Def. N° 100.146 del 16/2/ 2012 «R. F., P c/Citytech S.A. s/mobbing» (González – Maza).
Ejemplo de combinación entre un daño o enfermedad en ocasión de trabajo producto del desempeño bajo presión (stress) combinado con un cuadro de hostigamiento personal: «El stress solo es destructivo si es excesivo, por lo que el stress profesional generado por presiones e invasiones múltiples y repetitivas puede desgastar a una persona e incluso conducirla hasta un burnout, es decir una ‘depresión por agotamiento’. Si a ello se adicionan situaciones de maltrato y hostilidad por parte de otra persona dentro del mismo ambiente que se trate de un superior jerárquico, las consecuencias para la salud devendrán mucho más graves, generando un serio deterioro en la salud.» CNAT Sala I Expte Nº 2.586/2011 Sent. Def. Nº 88.266 del 21/11/2012 «C., A.F. c/ Casa Hutton SA s/ Mobbing». (Vázquez – Vilela)
IV. POSTURA RESTRICTIVA CRÍTICA
Tal como hemos desarrollado en el acápite de evolución del concepto de acoso a lo largo del tiempo, el mismo se ha encontrado por muchas décadas bajo una notable influencia de los lineamientos, requisitos y caracteres elaborados por el psiquiatra Heinz Leymann. De allí, que los elementos que el psiquiatra -en su disciplina- enumeró como requisitos que deben estar presentes para establecer la existencia de acoso laboral o mobbing pasaron al campo jurídico sin reserva o adaptación alguna.Esto implica que, como si se tratase de una definición pétrea y abarcativa de todas las disciplinas, fue receptada por el derecho sin reparo alguno, por ello es importante estudiar en qué consiste la definición brindada por Leymann y sus requisitos, ya que su importancia es tal que ha gozado de mayor difusión hasta el presente.
Pero como sabemos el derecho, así como sus operadores, no deberían observar las conductas humanas de la misma forma que lo hacen disciplinas biológicas, químicas o clínicas a través de sus métodos propios, sino que debe observar, interpretar y valorar conforme los principios que hacen a los derechos y en especial, a los derechos humanos. De allí que las restricciones o requisitos establecidos por los trabajos de psiquiatras como el Dr. Leymann no deben ser tomados a la ligera, ya que conduciría a resultados errados tal como ilustraremos en las sentencias que receptaron sus estudios sin adecuación jurídica alguna.
Para ilustrar claramente los lineamientos de la postura restrictiva, podemos señalar que esta requiere que se presenten de manera conjunta, los siguientes elementos para calificar una conducta como mobbing u acoso laboral:
a) Intencionalidad
b) Repetición y perdurabilidad temporal
c) Daño efectivo
e) Ámbito espacial laboral
Observaremos que la postura restrictiva desarrollada por doctrinarios y jueces no exige la prese ncia de estos síntomas de modo casual o azaroso, sino que como lo adelanté, estas exigencias guardan exacta correlación con la definición clínica de mobbing elaborada por Leymann -propia de la psiquiatría- que establecía que las conductas o comportamientos violentos, hostiles o dañinos deberían manifestarse:
«(.) de manera sistemática, por uno o varios individuos, contra otro, que es arrastrado así a una posición de indefensión y desvalimiento, y activamente mantenido en ella.Estas actividades tienen lugar de manera frecuente (como criterio estadístico, por lo menos una vez a la semana) y durante largo tiempo (criterio estadístico, por lo menos seis meses). El mobbing es un proceso de destrucción; se compone de una serie de actuaciones hostiles, que, tomadas de forma aislada, podrían parecer anodinas, pero cuya repetición constante tiene efectos perniciosos» (7).
Y convengamos que esta postura, que restringe la calificación de conductas como mobbing solo a aquellas situaciones donde se dan los elementos reseñados, ha sido lamentablemente receptada por la justicia en numerosas ocasiones, por citar ejemplos:
«La violencia laboral en sus múltiples manifestaciones resulta idónea para generar daño y consecuentemente, activar la responsabilidad de los sujetos responsables, aun cuando no reúna determinadas características, ni se revele en facetas o etapas conforme lo sostiene abundante doctrina y jurisprudencia vigente en torno al mobbing o al acoso moral en el trabajo. En efecto, aun cuando no se configure un supuesto de ‘mobbing’, entendido éste como ‘el fenómeno en el que se ejerce una violencia psicológica EXTREMA, de forma SISTEMÁTICA y
RECURRENTE – estadísticamente, al menos una vez por semana- y durante un TIEMPO PROLONGADO -más de seis meses- sobre otra persona EN EL LUGAR DE TRABAJO, con la FINALIDAD de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr finalmente que esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo», lo cierto es que la violencia en el ámbito laboral puede manifestarse de muchos modos, por ejemplo, a través de tratos discriminatorios, agresiones físicas, hostigamiento de índole sexual, maltrato organizacional, etc.» -CNAT Sala II, Expte Nº 31.246/07 Sent. Def.Nº 99.504 del 17/8/2011 «A.,M.E c/Establecimiento Geriátrico Nuestra Señora de Luján SRL y otro s/despido» (González – Maza)-.
Las mayúsculas, disculpas mediantes, son propias con la finalidad de resaltar la exigencias de los requisitos que deben presentarse que nos sirven de disparador para realizar las siguiente preguntas e intentar responder desde un punto de vista armónico con los derechos humanos laborales, principio pro homine y principios fundamentales del derecho laboral que emanan de la protección, tutela, previsión, cuidado de la salud, dignidad e integridad, in dubio pro operario en términos de interpretación normativa tanto como fáctica:
-¿Es necesario llegar al daño efectivo?
-¿Qué hay de los principios de indemnidad, y las condiciones dignas y salubres de labor?
-¿Es necesario que ese daño se extienda por meses y meses hasta un ‘mínimo’ de seis meses?
-¿Cómo probar la intencionalidad o finalidad del acosador que hacen al elemento subjetivo y subyace en plano interno?
-¿Resulta acorde a los derechos humanos imponer estos requisitos desde la óptica de la tutela judicial y protección de los derechos a la dignidad, salud, honra y trabajo decente?
Estos interrogantes son fuertes, pero deben llamarnos a la reflexión porque durante las últimas décadas, la postura restringida y su restricción interpretativa fue hegemónica a la hora de calificar una conducta como mobbing y se repitió con idéntico sentido en los precedentes: CNAT Sala II Expte Nº 31.939/09 Sent. Def. Nº 100.146 del 16/2/2012 «R.F., P c/Citytech SA s/mobbing» (González – Maza); Sala II Expte Nº 28.710/05 Sent. Def. Nº 100.689 del 29/6/2012 «S., G. S c/International Health Services Argentina SA IHSA s/despido»; y Sala II Expte Nº 17.745/2010 Sent. Def. Nº 101.399 del 6/2/2013 «F., S.S.c/Dolores Gas SA s/despido» (González – Maza).
Si bien el «mobbing» supone una violencia psicológica que tiene una dirección específica hacia la víctima con una intencionalidad subjetiva y perversa de generar daño o malestar psicológico, su destrucción psicológica y consecuente sometimiento y/o su egreso de la organización empresarial o del grupo, los motes despectivos empleados para con la actora tales como: «la loca», «la chapi», «la multiuso», «la 22», no permiten advertir una finalidad intencional de destruirla psicológicamente, es decir, no se encuentra probado el COMPONENTE SUBJETIVO, perverso e INTENCIONAL que permite definir lo que la jurisprudencia, medicina y sociología del trabajo han conceptualizado bajo la denominación de «mobbing». Sin embargo, la nocividad del ambiente de trabajo activa la responsabilidad del empleador en los términos del art. 1109 CC. El empleador tiene el deber constitucional de garantizar condiciones de trabajo dignas y la obligación legal de lograr la seguridad e higiene en el empleo, conforme lo exigen los arts. 14 bis CN, art. 75 LCT y 4 ap.1 de la ley 24.557. El principal no sólo se encuentra legitimado para tomar medidas en resguardo de la integridad de sus dependientes sino que ello constituye una exigencia derivada del principio de buena fe exigible al buen empleador y lo esperable de éste (arts. 62/63 y concs LCT). En el caso, el ambiente de trabajo hostil en que prestó servicios la reclamante como el maltrato personal que padeció de sus compañeros y superiores jerárquicos, han generado dolor moral, sufrimiento emocional y padecimientos que deben ser reparados.» CNAT Sala II Expte Nº 7.358/05 Sent. Def. Nº 95.304 del 12/10/2007 «R., F.c/Cablevisión SA s/ despido» (Maza – Pirolo).
«Comprobada la incapacidad psicológica de la actora debido a los malos tratos proferidos por su superior jerárquico ello no implica que resulte probada la existencia de un fin INTENCIONAL de destruirla psicológicamente, someterla, degradarla, y/o lograr su egreso de la empresa. No está probado el COMPONENTE SUBJETIVO perverso e intencional que permita sostener la existencia de ‘mobbing’. En cambio, se activa la responsabilidad del empleador en los términos del art. 1109 del Código Civil por no cumplir con su deber de garantizar condiciones de trabajo dignas ni la obligación legal de seguridad e higiene en el empleo, conforme lo exigen los arts. 14 bis CN, art. 75 LCT y 4 apartado 1 de la, ley 24.557, es decir que no garantizó la indemnidad psicológica de su dependiente, debiendo responder por la conducta del superior jerárquico de la actora que implementó un clima personal hostil, por ser responsable por los hechos de sus dependientes (arts. 43 y 1113 Código Civil).» CNAT Sala II Expte. Nº 35.178/08 Sent. Def. Nº 101.266 del 30/11/2012 «Q. V. V. c/Consolidar ART SA y otro s/accidente – acción civil». (Maza – Pirolo).
Para dar un ejemplo, el episodio detallado en este fallo no sería mobbing o acoso laboral:
«Se halla acreditado que en ocasión de ausentarse el trabajador de la empresa por estar guardando reposo aquejado de una infección con un cuadro febril, el codemandado fue a su domicilio, perdió el control y profirió insultos al actor y su esposa aludiendo de manera despectiva a su color de piel y nacionalidad, con el objeto de que se presentara a trabajar. Tal actitud no sólo puede considerarse como desafortunada o lamentable, sino también despectiva y discriminatoria por lo que es procedente la reparación por daño moral solicitada por el trabajador» CNAT Sala VII Expte n° 21277/02 sent.39103 27/3/06 «Paucar Flor es, Jorge c/ Compañía de Comunicaciones Capital SA y otros s/ despido» (8) (Rodríguez Brunengo. Ferreirós.)
V. EL CONVENIO OIT 190 Y EL IMPACTO EN LA CONCEPCIÓN RESTRICTIVA
Como se ha señalado la postura restrictiva fue la que se desarrolló doctrinaria y pretorianamente teniendo por lo tanto mayor difusión pero sin una norma nacional que regule específicamente el mobbing o acoso laboral, tan solo hubo algunos decretos o resoluciones aisladas aplicables a empleados públicos pero no aplicables a la inmensidad de trabajadores dependientes en el ámbito privado.
Este vacío legal subsistió hasta el veinticinco de noviembre de 2021 cuando entró en vigencia la Convención 190 de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante, OIT) que fue ratificada por nuestro país mediante la Ley 27580, sancionada por el Congreso Nacional el 15 de diciembre 2020 cumpliendo así todos los procedimientos para su efectiva vigencia en nuestro país.
A partir de allí ya contamos con una norma por lo que a la hora de resolver los jueces poseen una norma de jerarquía supralegal para analizar la configuración o no del mobbing. Esta convención brinda una definición de violencia laboral así como de acoso laboral y de género de textura amplia y abierta dando origen a lo que denominaré postura amplia.También posee una multiplicidad de herramientas para compensar la asimetría entre las partes en cuanto a prueba y su inversión, así como medidas preventivas, sancionatorias, educativas o concientizadoras, que posibilitan la denuncia con carácter confidencial, la privacidad, la implementación de protocolos de abordaje así como asistencia jurídica, médica, social y familiar frente al flagelo; sobre todo es valioso el aporte para la protección de represalias como sanciones o despidos a denunciantes, querellantes, testigos o informantes que aporten testimonio o información, en carácter confidencial o no, para la erradicación del acoso y la violencia en el ámbito laboral.
Todas estas opciones y herramientas son posibles gracias a una norma dictada en sentido pro homine y pro operario cuya finalidad es no restringir sino ampliar la tutela preferencial (9) que merece n trabajadores y trabajadoras.
Para finalizar este punto que subsana el vacío legal hasta ahora, subrayemos el carácter operativo de la misma recordando que los convenios o convenciones internacionales de trabajo aprobados por la Conferencia de la O.I.T. generan obligaciones para los estados miembros que integran la Organización (10).
En consecuencia, «todo convenio ratificado por nuestro país tiene primacía sobre nuestras leyes laborales internas, siempre que no sean más favorables para los trabajadores; esto porque, según el artículo 19, inc. 8, de la mencionada Constitución, en ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio por la Conferencia o la ratificación de un convenio por cualquier miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuran en el convenio» (Justo López, 1996) pero valga la aclaración, la convención ahora debe imponerse sobre sentencias que, tal como hemos visto en muchos fallos, han resuelto siguiendo los lineamientos de la postura restrictiva declararon la inexistencia de mobbing, pronunciamientos que con la nueva normativa supralegal quedan en el pasado debido a que a partir de su vigencia deben tener una resolución favorable debido a su concepto amplio.
VI. POSTURA AMPLIA EN ARMONÍA CON LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO Y PRO HOMINE DE LOS DERECHOS HUMANOS LABORALES
Como observamos la Convención no sólo ha ampliado el concepto, sino que le puso fin a la interpretación y postura restrictiva imponiendo un concepto amplio para constatar la existencia de mobbing o acoso laboral.
Sin perjuicio de este avance al contar con una norma supralegal operativa y aplicable, sería deseable que nuestro país legisle ese fenómeno con sus particularidades locales, creando las políticas de abordaje y organismos necesarios que posibiliten su aplicación y respeto más allá de lo conceptual, a saber: oficinas, dependencias o instancias administrativas que efectúen tareas de inspección, prevención, educación, concientización, así como resolución de denuncias, presentaciones y aplicación de sanciones correspondientes (11).
Pero queda claro que a partir del convenio es irreversible e indudable que, a la hora de elaborar una norma nacional, se deberán respetar los principios (12), pautas y lineamientos establecidos por el Convenio OIT 190 ya que nuestra norma por su jerarquía inferior debe adecuarse a las misma, así como a los derechos humanos y a los principios fundamentales del derecho del trabajo.
El Convenio 190 OIT es muy generoso y fomenta flexibilidad a la hora de adaptarse, podemos ejemplificar respecto a su ámbito de aplicación personal y espacial que protege a todo tipo de trabajadores y trabajadoras «cualquiera que sea su situación contractual, las personas en formación, incluidos los pasantes y los aprendices, los trabajadores despedidos, los voluntarios, las personas en busca de empleo y los postulantes a un empleo» art. 2 C190 OIT. Respecto al ámbito espacial:«se aplica a la violencia y el acoso en el mundo del trabajo que ocurren durante el trabajo, en relación con el trabajo o como resultado del mismo» lo que extiende su aplicación fuera del establecimiento, en los trayectos, el espacio público e incluso en las redes sociales y de flujo de información.
Además, obliga a que la legislación que se adoptare sobre este fenómeno debe exigir a los empleadores «tomar medidas apropiadas y acordes con su grado de control para prevenir la violencia y el acoso en el mundo del trabajo, incluidos la violencia y el acoso por razón de género, en particular, en la medida en que sea razonable y factible» art. 9 C190 OIT. Como puede apreciarse, se exigen políticas de prevención diametralmente opuesto a exigir que el trabajador deba tolerar por meses o años conductas indignas y violentas para poder reclamar en carácter de víctima, se puede incluso exigir, ante la inexistencia de medidas o protocolos en un lugar de trabajo, su correspondiente implementación.
Todo ello complementado con medidas de asistencia jurídica, social, médica y administrativa para los querellantes y las víctimas, protegiendo la privacidad de las personas implicadas, así como la confidencialidad indicando que estos requisitos no deben utilizarse de manera indebida para restringir o desnaturalizar la finalidad de la norma que es la protección y tutela.
Por esta impronta que inspira el Convenio contra el acoso y violencia laboral creemos que toda futura ley nacional debe tener carácter protectorio, tutelar y en caso de duda, en cuanto a la interpretación y concretamente configuración del acoso laboral, operar incluso preventivamente a la protección de los trabajadores y trabajadoras.
Para cumplir con ello, he elaborado un concepto que procura recoger todos los principios y lineamientos protectorios como un aporte hacia un nuevo concepto en armonía con el convenio OIT y los derechos humanos laborales.
El nuevo concepto propuesto establecería:
ACOSO LABORAL es el conjunto de comportamientos y prácticas inaceptables, ilegales o no, ya sea que se manifiesten en el ámbitolaboral o fuera, pero con relación a este, sólo una vez o en forma repetida o sistemática, cuyo fin u objeto cualquiera sea, causen o sean susceptibles de causar, daño físico, psicológico, sexual, económico o moral atentando contra la dignidad, integridad psicofísica e igualdad, afectando el ámbito personal, familiar, social y laboral de trabajadores y trabajadoras.
Para integrarlo, puede añadirse lo referente a los sujetos y su responsabilidad:
Todo ello acarrea responsabilidades a los autores directos, indirectos, sean dependientes, proveedores, empleados jerárquicos u otros actores del ámbito laboral; todos pueden ser responsables incluso las empresas o sociedades y sus representantes, así como los actores involucrados ya sea por su acción, omisión, tolerancia frente al acoso en el trabajo.
En cuanto a sus resultados:
Ocasiona obstáculos al acceso en igualdad de oportunidades al empleo, generando brechas económico-salariales y ambientes laborales nocivos y hostiles, afectando la integridad psicofísica individual, la salud colectiva y al sistema público por su impacto general, afectando derechos humanos laborales y acarreando responsabilidades para los Estados que no toman medidas contra este flagelo.
VII. CONCLUSIONES Y PALABRAS FINALES: UN CAMBIO DE PARADIGMA
Thomas Kuhn en el año 1962 introduce el concepto de cambio de paradigma a raíz de sus trabajos e investigaciones referentes a la historia de la ciencia.Este epistemólogo observó que ante períodos donde la ciencia es incapaz de dar respuestas satisfactorias, a través de sus teorías, procedimientos y métodos tradicionales; se ha de producir inevitablemente un quiebre y ruptura para con estos, inaugurando entonces el arribo de un nuevo paradigma.
Creo que a raíz de la sanción del Convenio todo lo que se ha escrito, interpretado e incluso resuelto judicialmente respecto a qué es y qué no es mobbing ha de reinterpretarse, esta vez desde la lupa de las normas supralegales, los tratados y principios de DDHH y sobre todo el derecho humano laboral con su impronta tutelar y protectoria.
El nuevo paradigma en relación a la violencia laboral y sus múltiples manifestaciones, entre ellas el acoso, no estará más ceñida bajo estrictos requisitos que restringen la sanción de prácticas hoy en día tan difundidas como inaceptables.
Por ello, dedico este trabajo a todos los trabajadores y trabajadoras que hoy en día, en cada lugar de trabajo padecen o han padecido de violencia laboral en todas sus formas y manifestaciones posibles, son ellos quienes motivan este trabajo y sus luchas las que abren las puertas a un mundo mejor.
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(1) Una muestra de ello es el término «mobb» utilizado en la década del ochenta por psicólogos sociales en estudios sobre el comportamiento humano en grupo o masa, concretamente frente al despliegue de conductas agresivas tales como revueltas, disturbios y protestas.
(2) Heinemann fue un médico que en el año 1969, tal como nos enseña la historiadora sueca Anna Larson, tomó el término mobbing para llevarlo al área educativa y llamar la atención de la sociedad sobre conductas de tipo grupal de carácter agresivo desplegada por niños en el ámbito escolar, las cuales consideraba inaceptables. Este problemática social hoy en día es estudiada bajo la denominación de
(3) NAVARRETE VÁZQUEZ, S. (2010) Mobbing: ¿debemos seguir llamándolo así? Lorenz y Leyman Ponencia presentada en el 11º Congreso Virtual de Psiquiatra Interpsiquis 2010.http://www.psiquiatria.com/artículos/psicologia/45592/. México, D.F. Pág. 5.
(4) LEYMAN, H. (1996) El contenido y desarrollo del mobbing en el trabajo. Ed. European Journal of work and organization Pág. 165.
(5) LEYMANN, (1990) Mobbing y Terror Psicológico en los lugares de Trabajo. Violence and Victims. Vol. 5, No. 2. Ed. Springer Publishing Company. Pág. 1.-
(6) C190 – Convenio sobre la violencia y el acoso, 2019 (número 190) disponible en la página web oficial de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en su versión idioma español, link de acceso: https://ilo.org/dyn/normlex/es/f? p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C190
(7) ABAJO OLIVARES, Francisco Javier (2006) Mobbing: Acoso psicológico en el ámbito Ed. Lexis Nexis 2ª edición Lexis Nexis. Buenos Aires, pág. 7 y 8.
(8) D. 39103 CAUSA 21277/02 – «Paucar Flores, Jorge Luis c/ Compañía de Comunicaciones Capital SA y otros s/ despido» – CNTRAB – SALA VII – 27/03/2006 (elDial.com – AA36FC)
(9) Fallos CSJN «Vizzoti» y «Aquino», 327:3753-327:3677.
(10) LÓPEZ, Justo (1996) Primacía de los convenios internacionales de la O.I.T. Revista Verba Número II. Ed. UNIVERSIDAD DE MORÓN. pág. 15
(11) Convenio OIT Nº 190 sobre Violencia y Acoso (2019). Apartado Artículo 4. Inc. 2.
(12) Convenio OIT Nº 190 sobre Violencia y Acos o (2019). Apartado Principios Fundamentales. Artículo 4º Inc. 1. «Todo Miembro que ratifique el presente Convenio deberá respetar, promover y asegurar el disfrute del derecho de toda persona a un mundo del trabajo libre de violencia y acoso»
(*) Abogado de Derecho del Trabajo (UBA). Maestrando en la UNTREF Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales. Asesor de sindicatos para generar ambientes laborales libres de mobbing. Fundador de www.licenciapsiquiátrica.ar orientada a asistir a trabajadores en la defensa del derecho a sus licencias. Autor de artículos sobre distintos temas de derecho del trabajo especializados en el acoso, hostigamiento y nuevos avances o cambios en las relaciones laborales.
N.R.: elDial DC315F Año 2022 Editorial Albremática S.A.