Desde el primer momento en que nuestro país se vio expuesto a los riesgos para la salud, la vida y la integridad de las personas, por la pandemia del Covid-19, se dispusieron dos medidas que se extendieron a todo el territorio nacional. Primero, a través del decreto N°4, del Ministerio de Salud, de 5 de enero de 2020, se decretó alerta sanitaria, por un año. Luego, mediante el decreto supremo N°104, de 18 de marzo de 2020, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, se declaró el estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, previsto en el artículo 41 de la Constitución Política de la República, por 90 días [[1]]. En este último se designaron, además, las autoridades militares a cargo, en su calidad de Jefes de la Defensa Nacional, en cada una de las regiones en que se divide el país.

Posteriormente, mediante el decreto supremo N°269, de 12 de junio de 2020, ese estado de excepción constitucional se extendió por un plazo adicional de 90 días, porque subsisten las circunstancias que motivaron su declaración [[2]].

Bajo este estado de excepción, el artículo 41 la Constitución, habilita para restringir ciertos derechos fundamentales, esto es, el derecho de reunión, la libertad de circulación y también se puede disponer la requisición de bienes, establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad y adoptar las medidas extraordinarias de carácter administrativo, que sean necesarias para el restablecimiento de la normalidad.

Poniendo las cosas en su contexto, este estado de excepción constitucional de catástrofe, venía precedido de una crisis de legitimidad de las instituciones y una desconfianza en las autoridades, que derivaron en el llamado “estallido social” de octubre de 2019 y en la dictación de otro estado de excepción constitucional, en esa oportunidad, el de emergencia [[3]].

Desde hace algún tiempo y siguiendo la experiencia de países que llevan mucho más tiempo en el manejo de la crisis sanitaria global, se ha hablado de una “nueva normalidad”, del “retorno seguro”, de una “leve mejoría”, y finalmente, de una estrategia o plan de “desconfinamiento gradual”, llamada “Paso a Paso” [[4]], que comenzó a aplicarse el día 13 de julio en las regiones de Los Ríos y de Aysén [[5]].

Esa estrategia está compuesta de cinco etapas hacia una situación de normalidad: 1) Cuarentena; 2) Transición; 3) Preparación; 4) Apertura Inicial y 5) Apertura Avanzada, en las que se irá avanzando o retrocediendo, según criterios epidemiológicos. En todas ellas se precisa del cumplimiento de algunos protocolos y de medidas sanitarias preventivas, como el distanciamiento social o físico, el lavado frecuente de manos y el uso de mascarillas. Por tanto, progresivamente se podrá avanzar hacia una situación distinta de aquella que dio origen a que se decretara y prorrogara el estado de excepción constitucional, hasta llegar a aquella en la que se estima que el riesgo de contagio es menor o, al menos, se puede controlar.   

Al momento de presentar el plan, se habló también del “Proceso de recuperación del país” [[6]], esto es, de los efectos secundarios de la pandemia [[7]], sean sociales, económicos o políticos, los que requerirán un tiempo aún mayor que el de la crisis sanitaria, pues se prevé que aquellos se prolongan mucho más allá del tiempo en que la pandemia se vea superada.

Sin embargo, el aludido plan, nada se dice expresamente sobre el estado de excepción constitucional bajo el cual se mantiene el país, ni sobre los fundamentos que justifican su prórroga hasta el final de la última etapa, todavía incierta. Lo que, si se explicita, en una de las láminas que forman parte de su difusión, es que el “toque de queda”, una medida restrictiva asociada a ese estado de excepción, regirá “a nivel nacional, de acuerdo a disposición de autoridad”, durante las 5 etapas del plan.

Surge, entonces, la duda acerca de la necesidad de mantener la vigencia del estado de excepción constitucional, al menos en los lugares que pasan a las fases avanzadas del plan de salida gradual del confinamiento y en aquellos lugares en los que nunca ha habido un confinamiento absoluto.

Se debe recordar que los estados de excepción constitucional están previstos para situaciones de anormalidad y son esencialmente temporales, dado que se traducen en mayores atribuciones para la autoridad y en la limitación de los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, las medidas que durante ellos se adopten, por lo mismo, son esencialmente provisionales y proporcionales [[8]]. 

Así, en todas las situaciones que anteriormente han motivado la dictación del mismo estado de excepción constitucional, como terremotos, incendios o inundaciones, la práctica constitucional ha sido que nuestros gobernantes disponen su cese, tan pronto como se logra el control de la situación que lo originó, aunque sus efectos persistan por un tiempo mayor, destinado a la reconstrucción y a la ayuda a la población afectada.

Volviendo a lo anterior, no se debe olvidar que ni la Constitución ni la ley orgánica constitucional respectiva -la ley N°18.415- contemplan expresamente entre a las crisis sanitarias, como las pandemias, dentro de las causales que fundamentan su dictación, ni tampoco las medidas para enfrentarlas. Pese a ello, es el único estado de excepción que podía dictarse para hacer frente a la pandemia del COVID-19, junto con la alerta sanitaria. Además, en aquél, las fuerzas armadas siguen jugando un papel preponderante, aunque en esta situación, como hemos visto, son las autoridades sanitarias, los gobiernos regionales y alcaldes, es decir, las autoridades civiles, los que pasan a tener un papel principal [[9]].

Este es un estado de excepción en el cual el Congreso Nacional tiene un papel secundario, puesto que, de acuerdo con el citado artículo 41 de la Constitución,  recibe los informes del Presidente de la República, sobre las medidas adoptadas, y sólo está facultado para intervenir si han transcurrido más de 180 días desde su dictación, caso en el que podrá dejarlo sin efecto, si las razones para declararlo cesaron absolutamente; así como aprobar o rechazar la declaración, cuando se disponga por un período superior a un año [[10]].

Por eso, resulta necesario preguntarse, cuál es la razón para mantener indefinidamente en el tiempo un estado de excepción constitucional en todo el territorio nacional y si realmente, a la luz del número de contagiados y fallecidos, era necesario y ha resultado eficaz. A mi parecer, no hay fundamento alguno para su prórroga, a menos que este régimen extraordinario, contemplado en la Constitución para solucionar situaciones excepcionales, se utilice para evitar otros conflictos que subyacen en la sociedad o para el logro de otros fines, como el control del orden público, y no el resguardo de la vida y la salud de la población.

Ello por cuanto, una prolongación excesiva, nos deja ante un escenario distinto, la amenaza que representa para la Democracia y el Estado de Derecho, que se gobierne indefinidamente con facultades extraordinarias, con controles menores a los de tiempos de normalidad, y con límites desproporcionados a los derechos de las personas [[11]]. (Santiago, 26 julio 2020)    

[[1]] Diario Oficial de los días 8 de febrero y 18 de marzo de 2020, respectivamente.

[[2]] Diario Oficial del 16 de Junio de 2020.

[[3]] GARCÍA BARZELATTO, Ana María, “Contexto Normativo y Político de Chile ante la emergencia sanitaria por COVID-19. Nuevas leyes y sus efectos en los derechos fundamentales”, en BARCELÓ ROJAS, Daniel y otros (Coord.), COVID-19 y parlamentarismo. Los Parlamentos en cuarentena, Universidad Autónoma de México, 2020, pp. 120-121.

[[4]] https://www.gob.cl/pasoapaso/

[[5]] El confinamiento nunca ha sido total ni ha afectado a todas las comunas del país.  Actualmente, rige en 65 comunas. [https://www.pauta.cl/nacional/15-preguntas-para-entender-paso-a-paso-la-nueva-estrategia-gobierno-covid]

[[6]] https://www.youtube.com/watch?v=DBKftyJDweU Minuto 5:36

[[7]] PRESNO LINERA, Miguel Ángel “Estado de alarma y sociedad de riesgo global”, en ATIENZA MACÍAS, Elena y RODRIGUEZ AYUSO, Juan Francisco (Dir.), Las respuestas del derecho a la salud pública,  Dykinson, 2020, p. 27.

[[8]] Sobre los principios de necesidad temporalidad y proporcionalidad, vid. GARCÍA PINO, Gonzalo, “Los Estados de Excepción Constitucional: Un Nuevo Derecho de Excepción”, en ZÚÑIGA URBINA, Francisco (Coord.), Reforma Constitucional, Lexis Nexis, Santiago, 2005, pp. 464-470; NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, Derecho Constitucional Chileno, Tomo II, Legal Publishing, Santiago, 2013, p. 417.   

[[9]] AHUMADA; Marcela, “Los cambios que requiere la regulación del Estado de Catástrofe para enfrentar las pandemias”, en diario constitucional https://www.diarioconstitucional.cl/columnistas/98/

[[10]] No sólo es necesario actualizar la ley orgánica que los regula, sino también radicar en el Congreso Nacional “atribuciones que actualmente se concentran en el Ejecutivo”, porque en un Estado de Derecho, “las atribuciones de los poderes públicos, deben estar equilibradas”. GARCÍA BARZELATTO, Ana María, citada, p. 125

[[11]] En este sentido, PRESNO LINERA, citado, acertadamente reproduce el texto del autor de “La sociedad del riesgo”, Ulrich Beck, sobre la amenaza que representa, en ésta, que el estado de excepción se convierta en el estado de normalidad (p 30 de La Sociedad del riesgo).