Durante los últimos meses el uso de la prisión preventiva en nuestro país ha estado presente en el debate público, con posiciones a favor y otros (muchos desde la academia) en contra del mal uso y abuso que se le ha dado, no existiendo un criterio uniforme de imposición respecto de imputados que cometen igual delito o tampoco entre gradualidad de pena, en los cuales parece que la presión mediática hace que la decisión del juez varie de situación, muchas veces se deja con otra medida menos gravosa a casos de imputados por delitos violentos con cargos de delitos reiterados y en otros con una primera falta pero de mayor connotación publica, donde sin pensarlo se impone la medida mas gravosa. Por cuanto parece que, en el caso de la prisión preventiva, este no seria un recurso de ultima ratio, sino que de prima ratio.

Parece interesante aprovechar esta preocupación para plantear un análisis más general acerca de lo que ha ocurrido con el uso de esta medida cautelar en el desarrollo del sistema procesal penal acusatorio en nuestro país.

El Código Procesal Penal del año 2.000 (en adelante el CPP), en su versión original, pretendió instalar una concepción en el uso de la prisión preventiva basado en lo que se podría identificar como “un paradigma cautelar”, es decir, comprender que se trata de una medida excepcional que sólo puede ser utilizada en casos justificados en los que exista una necesidad concreta.

La prisión preventiva según el ordenamiento jurídico penal chileno se considera como una medida cautelar de aplicación excepcional, según el artículo 139 del Código Procesal Penal, “Toda persona tiene derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.  La prisión preventiva procederá cuando las demás medidas cautelares personales fueren estimadas por el juez como insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento, la seguridad del ofendido o de la sociedad”.

Es comprendido por Claus Roxin, que: “La prisión preventiva en el proceso penal es la privación de la libertad del imputado con el fin de asegurar el proceso de conocimiento o la ejecución de la pena” (Roxin & Schunemann, 2019, p. 372).

En todas las legislaciones, la prisión preventiva y presunción de inocencia son dos temas que parece no ser compatible para todos los casos, puesto que como lo refleja la doctrina y la jurisprudencia a nivel nacional e internacional, se considera que la persona es inocente hasta que se declare culpable mediante sentencia debidamente ejecutoriada, en la práctica judicial esto no se respeta a pretexto  de lograr mayor  seguridad  ciudadana,  se aplica esta medida como  si  la  ley  no  contemplara otras.

La prisión preventiva se constituye por lo tanto en una verdadera pena anticipada en la que el individuo que, conservando su estado jurídico de inocencia, esta privado de su libertad mientras se resuelva su situación jurídica. Ferrajoli, indica que “si no se quiere reducir la presunción de inocencia a puro oropel inútil debe demostrarse que no solo el abuso, sino ya antes el uso de este instituto es radicalmente ilegítimo y además idóneo para provocar, como enseña la experiencia, el desvanecimiento de todas las demás garantías penales y procesales” (Ferrajoli, 1989, p.555).

De lo antes indicado se deduce que si bien la prisión no es una pena propiamente dicha; sin embargo, constituye una auténtica medida que vulnera uno de los derechos fundamentales como la libertad.

La prisión preventiva, según normas de derecho nacional, e internacional, se debe utilizar como excepción, por ser una medida extrema, en este sentido por regla general el procesado debe permanecer en libertad mientras dure la tramitación del proceso, en cuanto se les imponga otra medida cautelar menos gravosa de ser el caso, tal como los supuestos del artículo 155 del Código Procesal Penal

Además, el paradigma cautelar impone que las razones que justifiquen el uso de la prisión preventiva deban ser concretas y acreditadas de manera específica en el caso para fundar su procedencia y que la decisión judicial que la ordena debe ser adecuadamente justificada.

Aunque los primeros 20 años de entrada en vigor de la reforma, los resultados fueron positivos comenzaron poco a poco a ser revertidos con el transcurso del tiempo. Hoy tenemos un uso de esta medida que cada vez se acerca más al tipo de uso del sistema inquisitivo, es decir, entendiendo que la prisión preventiva es una consecuencia necesaria del proceso, al menos para cierto tipo de casos. De acuerdo con las últimas cifras disponibles de Gendarmería de Chile, al 28 de febrero de 2025, el porcentaje de imputados sin condena, recluidos a nivel nacional es de 34.9% de la población penitenciaria total.

Este uso generalizado de la prisión se podría deber por las diversas reformas que han facilitado un uso menos restrictivo de la prisión preventiva. Se trata, por una parte, de algunas reformas directas a las reglas de la prisión preventiva, por ejemplo, las conocidas agendas cortas anti-delincuencia de los años 2008 y 2016 (Ley ° 20.253, año 2008 y Ley n° 20.931, año 2016), las cuales intentaron reducir los espacios de discrecionalidad judicial en su decisión y forzar un uso más automático de la misma para ciertos casos

La función de la pena ha sido reemplazada culturalmente por la prisión preventiva. Se produce así una paradoja: los que en un momento abogan por evitar el uso abusivo de esta medida cuando se usa en contra de ellos, luego la exigen para los casos de los delitos que afectan a sus causas o intereses de la más diversa índole. La presión en contra de los jueces cuando conocen este tipo de casos, como se podrá intuir, es enorme, obedece a varios factores, entre ellos, el rol que los medios de comunicación cumplen en la manera que se informa sobre los casos, el discurso irresponsable de autoridades y lideres de opinión de distinto signo presionando por su uso como única respuesta frente a problemas graves, la existencia de carencias del sistema de justicia penal al no ofrecer un control real y efectivo de medidas cautelares alternativas a la prisión preventiva, la incertidumbre que se genera en muchos casos por la falta de respuesta penal oportuna, etc.

Ante la presión es que el derecho penal que si bien suele entenderse, por la aplicación del principio de ultima ratio, en que podía legitimarse respecto de las infracciones más graves y como el recurso final, parece ser hoy todo lo contrario, de allí que una de las principales críticas que algunos formulan al llamado derecho penal moderno es su carácter de prima ratio (Hassemer, 1995, p. 29-30) La jurisdicción penal se emplea como un recurso punitivo no para castigar, sino además para prevenir ciertos comportamientos, sin examinar ni tan siquiera lo eficiente que puede resultar, pero aunque la ultima ratio debiera ser el alero por el cual se fundamenta la intervención del derecho a casos en que aun no hay condenado, parece que la prisión preventiva se vuelve una condena previa, adelantando la aplicación de sanciones.

Por todo lo anterior, es que la visibilidad pública de algunos procesos judiciales ha llevado a confundir la prisión preventiva con una sentencia condenatoria. La reciente crisis de seguridad generada ha llevado a mirar al sistema penitenciario con ojos más atentos, lo cual ha visibilizado la significativa presencia en nuestras cárceles de personas en prisión preventiva; es decir, de quienes se encuentran allí no con una condena que justifique tal situación, sino a la espera de que su proceso concluya.  Si alguien tiene una investigación en su contra en el sistema inquisitivo por cualquier delito de mínima significancia, su situación normal era que quedara preso a la espera de una sentencia; pero, la prisión preventiva se ha ido transformando en la regla general para la gran mayoría de casos, lo que desvirtúa su fin, utilizándola como una forma de congraciarse con la opinión pública, que ser una medida atingente al caso, volviendo más saturados los recintos penitenciarios. (Santiago, 21 de marzo de 2024)

-Código Procesal Penal. Ley N° 21.638. Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, Chile, 26 de diciembre de 2023. Ley N° 19.696. Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, Chile, 26 de septiembre de 2000.

-Ferrajoli, L. (1989). La ilegitimidad de la prisión preventiva y la libertad del imputado. En L. Ferrajoli, Derecho y Razón.

-Hassemer, W. (1995). Derecho Penal Simbólico y protección de Bienes Jurídicos», en Varios Autores «Pena y Estado», Santiago: Editorial Jurídica Conosur.

-Roxin, C. & Schunemann, B. (2019). Derecho Procesal Penal. Ediciones Didot.

-Gendarmeria (2025). Recuperado de: https://www.gendarmeria.gob.cl/car_personas_pp.html