El desvío de la potestad sancionadora y la instrumentalización de la ética: Una reconceptualización de la infracción grave a la probidad desde el derecho administrativo y el análisis económico del derecho

I. INTRODUCCIÓN Y EL FENÓMENO DE LA INSTRUMENTALIZACIÓN SANCIONATORIA

En el escenario contemporáneo, la discusión sobre la probidad pública y la ética en el servicio estatal suele concentrarse de manera casi exclusiva en las manifestaciones pecuniarias de la corrupción: el cohecho, el soborno, la malversación de caudales públicos y el fraude al Fisco. No obstante, existe una patología igualmente corrosiva para las bases de nuestro Estado de Derecho que opera de manera más sutil e insidiosa: la instrumentalización de los mecanismos de control y de la potestad disciplinaria mediante denuncias falsas, temerarias o de mala fe.

Esta conducta no representa un mero conflicto interpersonal o una falta menor a la cortesía administrativa; por el contrario, constituye una perversión de las funciones públicas en la que las herramientas diseñadas por el legislador para purgar al aparato estatal de conductas indebidas son transmutadas en armas de hostigamiento personal, político o corporativo. En este contexto, el foro de la administración pública y de la justicia disciplinaria sufre un proceso de degradación donde, parafraseando la aguda advertencia del profesor Joaquín García-Huidobro, “es perfectamente posible ganar un juicio —o una contienda administrativa— y perder la vergüenza”.[1]

La proliferación de denuncias sin fundamento real responde a una lógica de oportunismo procesal que instrumentaliza las instituciones para neutralizar a fiscalizadores íntegros, desgastar a liderazgos técnicos o deponer a funcionarios de carrera. La transición de una ética pública sustantiva, basada en virtudes de servicio y en la búsqueda de la excelencia (deontología de máximos), hacia un legalismo puramente procedimental y utilitarista (ética cosmética o de mínimos), de la cual alertaba el profesor Julio Alvear,[2] ha permitido que la queja o denuncia se asuma como un acto “estratégico” desprovisto de toda exigencia de veracidad.

II. EL DESVÍO DE PODER EN LA FUNCIÓN PÚBLICA

Desde la perspectiva del Derecho Administrativo, la potestad disciplinaria y el inicio de procedimientos sancionatorios (como sumarios o investigaciones sumarias) no constituyen derechos subjetivos ni herramientas discrecionales al servicio del arbitrio de las jefaturas o de los funcionarios del Estado. Al contrario, las potestades públicas son eminentemente fiduciarias; es decir, han sido conferidas por el ordenamiento jurídico con la obligación imperativa de ser ejercidas única y exclusivamente para la consecución del fin público específico que la norma prevé, primando siempre el interés general por sobre el particular.

Cuando un funcionario público o una jefatura administrativa promueve, instruye o persevera en una denuncia disciplinaria o un procedimiento de sumario sabiendo que la imputación carece de veracidad o de mérito real, incurre, a mi juicio, en la figura clásica del desvío de poder . Esta figura procede cuando un órgano de la Administración del Estado ejercita sus competencias formales pero desviándose de la finalidad pública establecida por el legislador, utilizándolas para satisfacer móviles de animadversión personal, conveniencia política o blindaje corporativo.

El desvío de poder en materia sancionatoria representa una agresión directa al principio de legalidad administrativa. No solo vicia de nulidad insanable el acto o procedimiento resultante, sino que pervierte la justificación ética del poder coercitivo del Estado, el cual pasa de ser un escudo protector del interés general a convertirse en un instrumento de persecución arbitraria y hostigamiento institucional.

III. EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: INEFICIENCIA, COSTOS DE TRANSACCIÓN Y RIESGO MORAL

El Análisis Económico del Derecho (AED) provee un marco analítico indispensable para comprender las externalidades negativas y los incentivos perversos asociados a la delación maliciosa en el sector público.

1. Ineficiencia Asignativa y Despilfarro de Recursos Públicos

El Estado opera bajo una restricción presupuestaria severa. Los recursos humanos y financieros destinados a las labores de control, auditoría e instrucción de sumarios son escasos. Desde una perspectiva de eficiencia de Pareto, la desviación de estos recursos para procesar, investigar y resolver denuncias manifiestamente falsas representa un despilfarro neto de bienestar social. Cada hora de trabajo que un fiscal instructor, un actuario o un auditor destina a desvirtuar una queja espuria es una hora que se resta a la persecución de la corrupción real y sustantiva dentro de la Administración.

2. Costos de Transacción y Destrucción de Capital Humano

Las denuncias temerarias imponen costos de transacción asimétricos y devastadores sobre el denunciado. El funcionario injustamente acusado debe desviar su esfuerzo laboral para estructurar una defensa técnica, experimentar un menoscabo reputacional y soportar una severa merma en su productividad debido al estrés psicofísico asociado al proceso administrativo. Esto genera una destrucción directa de capital humano especializado, toda vez que los servidores públicos más íntegros y rigurosos (quienes suelen ser blanco de estas denuncias por su labor fiscalizadora) se ven incentivados a abandonar el servicio público ante la vulnerabilidad y la falta de indemnidad institucional.

3. Asimetría de Incentivos y Riesgo Moral ( Moral Hazard )

El problema central radica en un diseño defectuoso de incentivos que genera un agudo riesgo moral (moral hazard). En el diseño institucional actual, la interposición de una denuncia en sede administrativa es un acto prácticamente “gratuito” para el denunciante de mala fe, quien externaliza la totalidad de los costos de la investigación al Fisco y al propio denunciado, mientras internaliza potenciales beneficios políticos o personales en caso de lograr la desestabilización de su contraparte. Ante la ausencia de un mecanismo eficaz de disuasión y sanción pecuniaria o administrativa directa para el delator malicioso, la tasa óptima individual de denuncias falsas para un actor estratégico de mala fe tiende a incrementarse de manera ineficiente.

IV. MARCO REGULATORIO CHILENO: SEDE PENAL Y ADMINISTRATIVA

Frente a esta patología, el legislador chileno ha establecido un entramado de normas tanto en el ámbito penal como en el administrativo, las cuales, sin embargo, requieren de una aplicación más enérgica e integrada por parte de los órganos controladores.

1. Sede Penal: El Delito de Acusación o Denuncia Calumniosa

En el derecho punitivo nacional, el resguardo de la buena fe procesal encuentra su máxima expresión en el artículo 211 del Código Penal.[3] Esta disposición tipifica y sanciona al que “maliciosamente acusare a otro de un delito que dé lugar a procedimiento de oficio”.

Para la configuración de este tipo penal, la jurisprudencia exige de manera estricta la concurrencia de la malicia, entendida doctrinalmente como un dolo específico que requiere el conocimiento inequívoco de la falsedad de los hechos imputados y la intención deliberada de iniciar un procedimiento persecutor penal en contra de un inocente. Las penas asociadas van desde el presidio menor en sus grados mínimo a medio (de 61 días a 3 años de cárcel) junto a multas que oscilan entre 6 y 20 Unidades Tributarias Mensuales (UTM). Complementariamente, el artículo 412 del mismo cuerpo legal castiga la calumnia, sancionando la imputación falsa de un delito determinado que afecte la honra ajena.

2. Sede Administrativa: Contravención Grave a la Probidad y Destitución

En el ámbito de la función pública, la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (Ley Nº 18.575) establece un límite ético infranqueable. Su artículo 62 Nº 9 califica expresamente como una contravención grave al principio de probidad administrativa la siguiente conducta:

“Efectuar denuncias de irregularidades administrativas o de hechos constitutivos de infracción a la probidad o de delitos, con manifiesta falsedad o mala fe”. [4]

La calificación de esta conducta como “infracción grave” no es baladí. De acuerdo con el artículo 125 de la Ley Nº 18.834 (Estatuto Administrativo), las infracciones graves al principio de probidad administrativa conllevan obligatoriamente la aplicación de la medida disciplinaria de destitución.[5] Por tanto, el funcionario que utiliza la delación maliciosa como mecanismo de hostigamiento o desvío de poder arriesga la pérdida inmediata de su cargo y la consecuente inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas.

3. El Límite de la Ley de Protección al Denunciante (Ley Nº 21.592)

La reciente Ley Nº 21.592 de 2023, que crea un estatuto especial para proteger a los denunciantes de corrupción en la Administración del Estado frente a represalias o acoso laboral, introdujo un necesario estándar de equilibrio. Si bien la ley consagra un potente fuero y medidas de resguardo para el denunciante honesto, su articulado establece de forma tajante que dicho manto de protección cesará de inmediato y dará lugar a severas responsabilidades administrativas y penales si se comprueba que la denuncia fue formulada con manifiesta falsedad, de mala fe o con el propósito exclusivo de hostigar, extorsionar o dilatar un procedimiento legítimo.

V. PERSPECTIVA DE DERECHO COMPARADO: MECANISMOS DE FRENO AL ACOSO ESTATAL

El análisis del derecho comparado revela diversas estrategias legislativas y jurisprudenciales implementadas para contener la patología del desvío de la potestad disciplinaria.

1. Estados Unidos: La Whistleblower Protection Act y el Rol Dissuasivo de la OSC

En el ámbito federal de Estados Unidos, el marco protector de denunciantes de corrupción se rige por la Whistleblower Protection Act. Para evitar que este estatuto sea instrumentalizado como escudo por funcionarios deficientes o utilizado de mala fe por hostigadores, interviene un órgano técnico independiente: la Oficina del Consejero Especial (Office of Special Counsel – OSC).

La OSC tiene la facultad exclusiva de investigar y ordenar la paralización inmediata de cualquier investigación interna, sumario administrativo o remoción de un servidor público si detecta que la denuncia o medida disciplinaria subyacente ha sido promovida con un propósito de represalia, acoso o desvío de poder. Asimismo, la célebre Regla 11 de las Reglas Federales de Procedimiento Civil (Rule 11) permite a los jueces imponer sanciones pecuniarias directas e inmediatas a los abogados o denunciantes que presenten alegaciones falsas o frívolas en juicio, obligándolos a resarcir de su propio patrimonio los costos de defensa del afectado.

2. España: Responsabilidad Patrimonial del Estado y Control Jurisdiccional

En España, la interposición de denuncias falsas en el ámbito administrativo es combatida mediante dos vías concurrentes. Por un lado, el artículo 456 del Código Penal sanciona penalmente la denuncia falsa interpuesta ante cualquier funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguación.

Por otro lado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo español ha desarrollado una sólida doctrina sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado derivada de la instrucción de expedientes disciplinarios que se acrediten motivados por desviación de poder. La anulación contencioso-administrativa de la sanción o sumario da lugar a indemnizaciones sustantivas a favor del funcionario, habilitando al Estado para repetir civilmente en contra del superior jerárquico o funcionario que actuó de mala fe.

3. Francia: El Détournement de Pouvoir y la Sanción a la Dénonciation Calomnieuse

El derecho administrativo francés, cuna de la doctrina del desvío de poder (détournement de pouvoir) a través de la jurisprudencia histórica del Conseil d’État, sanciona de manera severa la perversión de las potestades públicas.

En sede penal, el artículo 226-10 del Código Penal francés regula el delito de dénonciation calomnieuse (denuncia calumniosa), sancionando con penas de hasta 5 años de presidio y multas accesorias a quien formule una imputación falsa ante una autoridad administrativa o judicial que tenga la potestad de aplicar sanciones disciplinarias. La severidad de la sanción penal opera como un desincentivo categórico contra el uso estratégico de la queja ética.

4. Alemania: El Deber de Reciprocidad de la Bundesdisziplingesetz

En la República Federal de Alemania, la Ley Federal de Disciplina (Bundesdisziplingesetz) consagra un riguroso principio de objetividad. En virtud de este, cuando una jefatura promueve una denuncia disciplinaria en contra de un subalterno, el órgano instructor tiene el deber de investigar de manera recíproca si la queja reúne indicios de mala fe o manipulación de antecedentes.

De comprobarse que la denuncia es temeraria, el procedimiento en contra del denunciado se sobresee y se inicia de manera automática y paralela un sumario disciplinario por infracción grave al deber de lealtad funcionaria en contra del denunciante, bajo los términos de la Sección 164 del Código Penal alemán (StGB – Falsche Verdächtigung).

VI. CONCLUSIONES: LA AMPLITUD DEL CONCEPTO “INFRACCIÓN GRAVE A LA PROBIDAD”

El análisis dogmático, normativo y económico expuesto en este trabajo permite concluir que la utilización de la potestad sancionadora del Estado, a través de denuncias falsas e investigaciones temerarias, para fines de hostigamiento o ventaja personal representa un acto de profunda corrupción moral y de desvío de la potestad pública. Quien pervierte estas herramientas no solo dilapida los recursos fiscales escasos del Fisco y destruye capital humano especializado en el aparato público, sino que traiciona la confianza fiduciaria depositada por la ciudadanía en las instituciones del Estado.

Por tanto, la interpretación administrativa y judicial debe consolidar la aplicación de la sanción de destitución para el denunciante de mala fe, entendiendo que el resguardo de la probidad exige, ante todo, proscribir el desvío de poder en todas sus formas. En una república democrática, la dignidad del servicio público se juega con igual vigor, en evitar que utilicen las potestades del Estado para despojar de su honra e indemnidad a los servidores honestos.

Ana Isabel Vargas Valenzuela

Abogada de la Universidad de Chile, destacada especialista en Derecho Administrativo. En su trayectoria profesional en el ámbito público, se ha desempeñado como Contralora Regional de Atacama y de Aysén; Abogada Integrante de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Rancagua; Jefa de la División Jurídica del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo; Directora Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile; y Auditora Interna de la Subsecretaría de Defensa. Actualmente ejerce la docencia como Profesora de Derecho Administrativo; Análisis Económico del Derecho y Ética Jurídica en la Escuela de Ciencias Sociales y carrera de Derecho de la Universidad de O’Higgins.

[1] García-Huidobro, Joaquín (2013). Ética de la abogacía en Chile y virtudes profesionales, en Cuadernos de Extensión Jurídica, Universidad de los Andes, p. 45.

[2] Alvear, Julio (2013). La desnaturalización del deber fiduciario y la crisis moral del foro, en Cuadernos de Extensión Jurídica, Universidad de los Andes, pp. 89-92.

[3] Código Penal de la República de Chile, Artículo 211.

[4] Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, Artículo 62, Número 9.

[5] Ley Nº 18.834, Estatuto Administrativo, Artículo 125, en relación con la gravedad de la infracción al principio de probidad.