“¿Y si te mando la formalización al correo?”

Parece insólito, pero así comenzó la audiencia de hoy.

Luego vino una frase todavía más llamativa: “Si la defensa se opone, tendremos que escuchar la formalización”. Lo sorprendente es que esa decisión provino de un juez de garantía.

Pareciera difícil imaginar que una conversación de esta naturaleza pudiera tener lugar en una audiencia del sistema procesal penal chileno. Pero ocurrió. Y, para mi sorpresa, todo indica que no podría tratarse de un hecho completamente aislado.

Por esa razón, siento la obligación de anunciar sobre este tipo de distorsiones del sistema. Espero, sinceramente, que no constituyan una práctica instalada, sino simplemente una mala experiencia particular.

La formalización de la investigación es, ante todo, un acto de garantía. Así lo aprendimos quienes estudiamos derecho procesal penal: el imputado debe conocer, directamente del fiscal, cuáles son los hechos que se le atribuyen, cuál es la participación que se le imputa y cuál es la calificación jurídica que se sostiene en su contra. Y el juez de garantía debe encontrarse en condiciones de controlar que esa comunicación se produzca de la forma prevista por la ley.

Entonces, las preguntas son inevitables: ¿cómo se verifica que el imputado haya conocido y comprendido los hechos si estos simplemente fueron enviados por correo electrónico? ¿Cómo cumple el juez de garantía su función de control si ni siquiera escucha los hechos objeto de la formalización?

No es una cuestión menor.

Los jueces de garantía constituyen uno de los pilares fundamentales del sistema procesal penal. Su función no es decorativa: ejercen control jurisdiccional y deben velar por el respeto efectivo de los derechos y garantías de quienes intervienen en el proceso.

Si comenzamos a entender estos actos como simples formalidades; si la formalización pasa a concebirse como un mero hito procesal desprovisto de contenido; y si el derecho a defensa se reduce al cumplimiento aparente de determinados trámites, entonces tenemos un problema que excede con mucho lo ocurrido en una audiencia particular.

Por eso resulta necesario volver sobre algo elemental: qué es la formalización, por qué constituye un acto de garantía y por qué no debemos desnaturalizarla.

1. El derecho a defensa pertenece al imputado.

El derecho a defensa es, ante todo, un derecho del imputado. Es él quien debe conocer los hechos que se le atribuyen y la participación que el Ministerio Público sostiene que le corresponde.

No basta con que los conozcan su abogado. Tampoco basta con que el fiscal afirme haberlos comunicado. Mucho menos puede sustituirse esta garantía por la mera constancia de que un documento fue enviado por correo electrónico.

La defensa técnica es indispensable, pero el conocimiento del abogado no reemplaza el derecho del imputado a conocer personalmente aquel que se le atribuye .

2. El conocimiento de la defensa técnica no sustituye la comunicación al imputado

No se trata simplemente de que el abogado defensor conozca los hechos.

Precisamente porque es el imputado quien debe encontrarse en condiciones reales de ejercer su derecho a defensa, el sistema sitúa al juez de garantía en una posición de control.

¿Qué ocurre si el abogado no reenvió el correo? ¿Qué ocurre si el imputado nunca lo abrió? ¿Y si lo recibió, pero no comprendió adecuadamente los hechos que allí se describían?

Nada de aquello puede ser efectivamente controlado si la formalización se transforma en el simple envío previo de un documento.

Y aquí aparece una cuestión esencial: la formalización no es la entrega de un escrito; es un acto procesal de comunicación que se desarrolla ante un juez de garantía.

3. El juez de garantía no puede renunciar a su función de control

La intervención del juez tampoco consiste simplemente en constatar que existe un documento denominado “formalización”.

Su presencia tiene una finalidad: permitir el ejercicio de un control jurisdiccional efectivo sobre el acto que se está desarrollando.

Incluso existe una cuestión previa: ¿son comprensibles los hechos que el Ministerio Público pretende formalizar?

Si la formalización no se exponen verbalmente en audiencia, ni siquiera existe la posibilidad real de anunciar si la descripción efectuada por el fiscal resulta confusa, ambigua, contradictoria o directamente incomprensible.

Trasladar ese control exclusivamente a la defensa significa desplazar hacia el abogado una función que el sistema ha reservado al órgano jurisdiccional.

El juez de garantía no está presente como espectador ni como ministro de fe de una comunicación realizada previamente entre terceros. Está allí para ejercer jurisdicción y control.

4. La ley es expresa: comunicación, presencia y oralidad

El artículo 229 del Código Procesal Penal define la formalización de la investigación en los siguientes términos:

“La formalización de la investigación es la comunicación que el fiscal efectúa al imputado, en presencia del juez de garantía, de que desarrolla actualmente una investigación en su contra respecto de uno o más delitos determinados.”

La norma utiliza conceptos que no parecen accidentales: comunicación , fiscal , imputado y presencia del juez de garantía .

La formalización es, por definición, una comunicación del fiscal al imputado realizada en presencia del juez de garantía. Por ello, la intervención del juez no puede reducirse a una mera formalidad ni la comunicación puede entenderse satisfactoria simplemente porque un documento haya sido enviado por correo electrónico.

Pero el Código va todavía más allá.

El artículo 232 regula expresamente el desarrollo de la audiencia y dispone que, en ella, el juez ofrecerá la palabra al fiscal “para que exponga verbalmente los cargos que presentará en contra del imputado” .

La expresión utilizada por el legislador tampoco parece casual: verbalmente .

La oralidad no es un adorno del procedimiento ni una preferencia estilística del legislador. Es una característica estructural del sistema procesal penal y una condición que permite hacer efectivos principios como la inmediación, la contradicción y el control jurisdiccional.

5. Cuando la oralidad se transforma en una formalidad, la garantía pierde contenido

Muchas veces, los problemas de una formalización solo se hacen evidentes cuando los hechos son expuestos oralmente en audiencia.

Es en ese momento cuando puede anunciar que un hecho no se comprende, que una participación no está suficientemente delimitada o que la descripción efectuada por el Ministerio Público presenta ambigüedades que un documento enviado previamente puede ocultar o simplemente dejar sin discusión.

Y esto tiene una explicación histórica y procesal.

El tránsito desde un modelo predominantemente escrito e inquisitivo hacia un sistema acusatorio y oral no consistió simplemente en cambiar expedientes por audiencias. La oralidad respondió, entre otras razones, a la necesidad de que los actos relevantes del procedimiento se desarrollaran frente a quienes debían intervenir en ellos y bajo control jurisdiccional.

Por eso, cuando la ley exige que el fiscal exponga verbalmente los cargos en audiencia, no está imponiendo una ceremonia vacía. Está estableciendo la forma mediante la cual esa garantía debe hacerse efectiva.

Si olvidamos la finalidad que existe detrás de estas reglas, corremos el riesgo de convertir los principios del sistema procesal penal en fórmulas que repetimos, pero cuyo contenido dejamos progresivamente de aplicar.

La inmediación permite que quienes intervienen escuchen, comprendan y, cuando corresponda, controviertan aquello que está siendo comunicado.

Pero respecto del juez existe una exigencia adicional: no solo debe estar en condiciones de escuchar y comprender; debe estar en condiciones de controlar.

Por eso, la pregunta que deja esta experiencia es bastante más importante que si resulta cómodo o eficiente enviar una formalización por correo electrónico.

La verdadera pregunta es otra:

¿Qué ocurre con un sistema de garantías cuando, en nombre de la eficiencia, comenzamos a tratar las garantías como simples formalidades?

Porque cuando el juez de garantía deja de ejercer el control que justifica su presencia en la audiencia, no solo pierde contenido una determinada actuación procesal. Se debilita precisamente aquello que su investidura está llamada a custodio: la vigencia efectiva de los derechos y garantías dentro del proceso penal.

Joan Dueñas R.

Abogada penalista y académica

Departamento de Derecho Procesal

Universidad Diego Portales (UDP)