Migración irregular y derecho penal: ¿Dónde termina el control del Estado y comienza la criminalización?

1. ¿La migración irregular debe seguir siendo una infracción administrativa o existen razones suficientes para convertirla en delito? ¿Qué riesgos tendría criminalizar la entrada o permanencia irregular en un país?

La decisión sobre si la migración irregular debe seguir siendo una infracción administrativa o convertirse en delito corresponde, en primer término, al legislador, quien goza de un margen de apreciación para definir la política criminal y migratoria del Estado. Sin embargo, esa potestad no es ilimitada pues se encuentra condicionada por la Constitución Política y por los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes.

Estos marcos normativos no imponen una única respuesta legislativa, pero sí obligan a que la decisión adoptada los considere y sea compatible con ellos. En particular, resultan relevantes los principios generales que orientan el uso del poder punitivo del Estado. Opera en tal sentido el carácter de última ratio del derecho penal, que exige reservarlo para la protección de bienes jurídicos esenciales frente a ataques de especial gravedad, como también el principio de taxatividad, que demanda una descripción clara, precisa y determinada de la conducta típica. A su vez, estándares internacionales de derechos humanos en materia migratoria debiesen formar parte sustantiva de la discusión pues es el Estado quien se ha comprometido a su cumplimiento.

La evaluación de la eficacia de la medida es otro punto de análisis para el legislador. La experiencia nacional y comparada, así como la evidencia aportada por investigaciones de política criminal, constituyen elementos legítimos y necesarios para determinar si la herramienta penal cumple el objetivo que se propone. En caso de optarse por la vía penal, parece razonable dotar al Ministerio Público y a las instituciones involucradas de las herramientas y recursos suficientes para permitir una respuesta ajustada a la complejidad del asunto, si se pretende obtener resultados favorables. En todo caso, el efecto disuasivo de la reacción penal no siempre se muestra de forma significativa, lo que aconseja examinar con cuidado su adopción.

Un punto de cautela recae sobre las figuras de ampliación del plazo de detención y sobre las causales para ampliar los supuestos de privación de libertad, pues su extensión debiera obrar bajo estándares de exigencia suficiente. Existe, en particular, el riesgo de tratar a víctimas como imputados. Quienes han sido víctimas de trata o de tráfico ilícito muchas veces ingresan en situación irregular precisamente por haber sido engañadas o coaccionadas. Criminalizar sin excepciones expresas para ellas puede terminar persiguiendo a quien debía ser protegida.

2. ¿Hasta qué punto es constitucional privar de libertad a una persona cuya única infracción es de carácter migratorio? ¿Puede justificarse una detención cuando no existe imputación por un delito común?

La decisión de criminalizar una conducta corresponde al legislador, dentro de los límites de la Constitución. Si opta por esa vía, debe identificar un bien jurídico merecedor de protección penal. En el caso de la migración irregular, ese debate está abierto.

La jurisprudencia interamericana ofrece ideas de interés. En Vélez Loor vs. Panamá (Corte IDH, 2010), la Corte declaró contraria a la Convención una sanción de prisión impuesta a un migrante por su situación irregular, y fijó criterios relevantes para el debate legislativo. En lo esencial, sostuvo lo siguiente: a) que la detención de migrantes no puede tener carácter punitivo, sino solo cautelar; b) que debe ser excepcional, necesaria y proporcional, sujeta a evaluación individual y no a presunciones automáticas; c) que el migrante debe ser llevado sin demora ante un juez o autoridad con funciones judiciales; d) que la privación de libertad debe durar el menor tiempo posible y admitir alternativas; y e) que los migrantes no deben ser alojados en cárceles comunes con personas procesadas o condenadas por delitos penales.

Estos estándares son de interés para la discusión legislativa y constitucional. En la tramitación de la ley N° 21.325, el debate sobre la detención y la privación de libertad de personas en situación migratoria irregular fue parte de las materias consideradas, y los criterios de excepcionalidad, necesidad, proporcionalidad, control judicial oportuno y duración limitada aparecen como puntos pertinentes para el análisis. De optarse por alguna forma de privación de libertad, su configuración deberá atender a las pautas que la Constitución establece en materia de libertad personal y seguridad individual, sin perjuicio de las exigencias que derivan de los tratados internacionales.

3. ¿Dónde termina la conducta del migrante que organiza o financia su propio ingreso irregular y dónde comienza el delito de tráfico ilícito de migrantes? ¿Existe hoy suficiente claridad para distinguir ambas situaciones?

El Art. 411 bis del Código Penal sanciona al que con ánimo de lucro facilite o promueva la entrada ilegal al país de una persona que no sea nacional o residente. La conducta típica exige, entonces, dos elementos copulativos, esto es, ánimo de lucro y dirección de la conducta hacia el ingreso de otro. El migrante que organiza o financia su propio ingreso no realiza ninguna de las dos conductas pues no persigue lucro y no facilita ni promueve la entrada de un tercero.

En este sentido, el delito comienza cuando aparece un sujeto distinto cuyo ingreso se facilita o promueve, y ese favorecimiento se hace con ánimo de lucro. La ley exige que la facilitación o promoción se vincule causalmente con el ingreso ilegal de al menos un extranjero determinado. Sin ese otro, no hay tráfico.

La única excepción en el código se introduce en el inciso cuarto de la misma disposición pues el funcionario público que ejecuta el hecho en desempeño de su cargo o abusando de él responde aun sin ánimo de lucro. Pero la excepción confirma la regla pues fuera del ámbito funcionario, el particular que ayuda a otro sin lucro no comete tráfico, y el migrante que se ayuda a sí mismo, menos aún.

En este sentido, distinguir con precisión ambas situaciones es posible. El auto tráfico queda fuera del tipo penal. El tráfico exige ajenidad del sujeto pasivo y, para el particular, ánimo de lucro. La eventual zona gris, cuando el migrante organiza su viaje con ayuda de terceros no lucrativos, debiese resolverse con los mismos criterios.

4. Si una persona cumple una pena de prisión por un hecho vinculado a su situación migratoria y luego es expulsada del país por ese mismo antecedente, ¿se vulnera el principio de non bis in idem o se trata de consecuencias jurídicas distintas?

La pregunta exige revisar si la pena de prisión y la expulsión posterior, fundadas en el mismo antecedente migratorio, vulneran el principio non bis in idem. Para configurarlo se exigen tres identidades: persona, hechos y fundamento.

Parece simple afirmar que las dos primeras concurren. Es la misma persona y el mismo hecho. La discusión está en la tercera pues no es clara la existencia de identidad de fundamento. La pena se impone en el marco de la política criminal y la expulsión, en el de la política migratoria. El Tribunal Constitucional, en la STC Rol N° 14.658-23 INA, de 11 de abril de 2024, rechazó un requerimiento de inaplicabilidad que planteaba exactamente esta objeción. Señaló que la pena se impone en el marco de la política criminal del Estado, mientras la expulsión del territorio nacional ha sido acordada en el marco de la política de extranjería, que son dos ámbitos que atienden a intereses públicos netamente diferentes. Y concluyó con ello que no concurría la triple identidad pues la sanción penal protegía la salud pública y la expulsión, la política migratoria. Incluso la disidencia coincidió en que no había vulneración al non bis in idem, aunque acogió el requerimiento por vulneración a la protección de la familia.

Lo dicho podría posibilitar una segunda discusión. La distinción entre política criminal y política migratoria es clara en abstracto, pero puede volverse difícil en casos concretos. Cuando la expulsión se funda exclusivamente en el antecedente penal, sin otros elementos de política migratoria, cabe preguntarse si el fundamento es realmente distinto o si la expulsión opera como una segunda consecuencia del mismo hecho. El propio Tribunal Constitucional reconoce que los hechos de la condena penal son valorados nuevamente por la autoridad migratoria, pero entiende que ello es natural, atendida la relación que el artículo 32 N° 5 tiene con la condena penal. Existe, además un fallo de la Corte Suprema de 2023 (Rol 149.399-2023) que, en un caso de microtráfico, consideró que se había impuesto una doble sanción por el mismo hecho y dejó sin efecto la expulsión.

5. ¿Puede llegar a criminalizarse la ayuda humanitaria prestada por ciudadanos u organizaciones sociales a personas migrantes en situación irregular? ¿Cómo evitar que el delito de facilitación del tráfico termine alcanzando conductas de solidaridad?

La ayuda humanitaria enfrenta dificultades en su penalización. El artículo 411 bis del Código Penal exige ánimo de lucro como elemento del tipo. Sin ese ánimo, no hay tráfico ilícito de migrantes. Quien presta ayuda a una persona migrante por razones humanitarias no busca un provecho, sino que busca proteger su vida, su integridad o su dignidad. El Protocolo de Palermo, que inspira la tipificación chilena, señala que la referencia al beneficio material se incluyó para excluir las actividades de quienes brindan apoyo por razones humanitarias o lazos familiares.

Tampoco encaja en los tipos de participación del Código Penal. El artículo 15 exige tomar parte inmediata en la ejecución, forzar o inducir directamente, o concertarse para facilitar los medios. La ayuda humanitaria no supone concierto para ejecutar un delito ni participación en la entrada ilegal como actividad criminal. El artículo 16 exige cooperar a la ejecución del hecho con conocimiento de su carácter delictivo. Quien auxilia no coopera al tráfico, coopera a la supervivencia. El artículo 17 exige intervenir con posterioridad, aprovechándose de los efectos, ocultando al culpable o protegiendo habitualmente a malhechores. La ayuda humanitaria posterior al ingreso no es encubrimiento del tráfico, porque el tráfico ya se consumó. Y el mismo artículo 17 exime de pena a los encubridores que sean cónyuge, conviviente civil o parientes cercanos, lo que confirma que el legislador ya reconoce que los vínculos familiares y la solidaridad justifican excluir la punibilidad.

La participación punible se construye sobre un disvalor de acción o de resultado que no se verifica en la ayuda humanitaria. Los delitos son atentados graves a la convivencia y no parece que la solidaridad lo sea.

6. ¿Es legítimo que la policía utilice la nacionalidad o la situación migratoria como factores para decidir a quién controlar o fiscalizar? ¿En qué punto esas prácticas pueden transformarse en discriminación o perfilamiento indebido?

La nacionalidad y la situación migratoria operan como categorías sospechosas. Esto no significa que toda distinción basada en ellas sea automáticamente inconstitucional, pero sí que queda sujeta a un escrutinio estricto. La carga de la argumentación se invierte, ya que corresponde a la autoridad demostrar que la distinción tiene un propósito legítimo y que no produce un efecto discriminatorio.

El punto en que el control se transforma en discriminación es cuando la selección del sujeto a fiscalizar se funda en la nacionalidad o en la apariencia de migrante irregular, sin ningún otro indicio objetivo. La experiencia comparada sugiere que el perfilamiento tiende a afectar de manera desproporcionada a ciertos grupos, y que ser controlado por la identidad propia puede generar consecuencias negativas tanto para el individuo como para la comunidad.

La utilización de estos factores no es, por sí sola, ilegítima. Pero exige una justificación reforzada. Si la selección del sujeto se funda exclusivamente en la nacionalidad o en la apariencia migratoria, el control se aproxima al perfilamiento indebido y puede devenir en discriminación arbitraria.

7. ¿Hasta dónde puede extenderse la responsabilidad penal de quienes arriendan una vivienda o contratan a una persona en situación migratoria irregular? ¿Basta conocer esa condición para convertir al arrendador o al empleador en partícipe o encubridor de un delito?

La situación migratoria irregular no es delito. Es una infracción administrativa. Quien arrienda o contrata a una persona en esa condición no participa en delito alguno, porque no hay delito en el que participar. La participación criminal exige un hecho principal típico y antijurídico. Sin ese hecho, no hay participación posible.

Distinto es el caso en que el migrante haya cometido un delito y el arrendador o empleador lo sepa. Podría plantearse entonces la figura del encubrimiento del artículo 17 del Código. Pero el tipo exige algo más que conocimiento: exige intervención posterior de alguno de los modos que la ley señala, ya sea aprovechándose de los efectos, ocultando los instrumentos, albergando u ocultando al culpable, o acogiendo o protegiendo habitualmente a los malhechores. Arrendar una vivienda o dar trabajo no equivale, por sí solo, a albergar u ocultar al culpable. La conducta debe estar dirigida a impedir su descubrimiento o a facilitar su fuga.

Además, conocer la irregularidad no es conocer el delito. El artículo 17 del Código exige conocimiento de la perpetración de un crimen o simple delito. La irregularidad migratoria no constituye ni un crimen ni un simple delito. Quien arrienda o contrata sabiendo que el migrante está irregular no conoce la perpetración de un delito; conoce una infracción administrativa. No hay encubrimiento.

La participación punible se construye sobre un disvalor de acción o de resultado. Arrendar una vivienda o dar trabajo no expresa una decisión contraria al bien jurídico que protege el tipo de tráfico ilícito de migrantes. El arrendador y el empleador no facilitan ni promueven la entrada ilegal al país, sino que facilitan vivienda y trabajo. No hay disvalor de acción.

8. ¿La creciente utilización del derecho penal para enfrentar la migración irregular responde realmente a necesidades de seguridad pública o corre el riesgo de convertir una infracción administrativa en un problema criminal?

La decisión de acudir al Derecho Penal corresponde, en primer término, al legislador. Existe un margen de apreciación para definir la política criminal y migratoria. Pero ese margen no es ilimitado, pues la Constitución y los tratados internacionales operan como marcos que condicionan la decisión. No imponen una respuesta única, pero sí obligan a que la respuesta los considere.

El Derecho Penal puede intervenir legítimamente frente a conductas que afectan de manera grave la seguridad pública, como el tráfico ilícito de migrantes, la trata de personas o el crimen organizado. El tráfico de migrantes es un delito pluriofensivo y la migración irregular, una infracción administrativa. La distinción es relevante porque marca un límite posible a la intervención penal.

La extensión del Derecho Penal a la migración irregular presenta algunos riesgos que conviene ponderar. Podría no reducir el fenómeno y, en cambio, desplazarlo hacia rutas más peligrosas, aumentando la vulnerabilidad de los migrantes. Podría sobrecargar el sistema penal con conductas de baja lesividad. Y podría afectar la igualdad ante la ley, si no se introducen distinciones sustentadas en un criterio objetivo, razonable y verificable.

La cuestión de fondo es si la migración irregular, por sí sola, constituye un atentado grave a la convivencia. Desde el principio de última ratio, podría exigirse la identificación clara de los bienes jurídicos en juegos y la conducta delictiva necesaria para su afectación. En cualquier caso, reconocer el margen del legislador no equivale a renunciar a los principios mínimos de derechos humanos y a las obligaciones internacionales. Si la medida no se funda en criterios objetivos y razonables, podría resultar arbitraria y contraria a los compromisos que el Estado ha asumido voluntariamente.

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