La consultante solicitó a la Contraloría un pronunciamiento, a fin que determine si se encuentra afecta al fuero maternal reconocido en el dictamen N°14.498 de 2019, para las servidoras contratadas a honorarios que en ese pronunciamiento se indican, pues habiendo trabajado unos meses en ese hospital no fue renovado su contrato, pese a estar embarazada.
El Servicio de Salud Araucanía Sur manifestó que no se efectuó la renovación, puesto que la prestación de servicios de la actora se enmarcó en la realización de labores no habituales y accidentales, efectuadas con ocasión de la pandemia del COVID-19, financiados con fondos extraordinarios del programa de alerta sanitaria coronavirus para personal no médico. De este modo, sostiene que la reclamante no se encuentra en el supuesto del citado dictamen N°14.498, de 2019, que protege a aquellas servidoras que prestan labores habituales, contratadas bajo la figura del inciso segundo del artículo 11 del Estatuto Administrativo.
Al respecto, en ente contralor indica que referido concluyó que resultan extensibles los derechos referidos a la protección de la maternidad, actualmente contenidos en el Título II, Libro II, del Código del Trabajo, entre ellos el fuero maternal, a las servidoras que prestan servicios a honorarios en virtud de un contrato de esa naturaleza, celebrado conforme al inciso segundo del artículo 11 del Estatuto Administrativo, que desarrollan funciones habituales, cumpliendo las mismas labores que una funcionaria pública, por lo que esos derechos se entenderán implícitamente incorporados a sus contratos; a diferencia de los servidores a honorarios contratados en virtud del inciso primero del artículo 11 del Estatuto, que realizan labores no habituales, pues bajo este inciso se contrata la prestación a honorarios de profesionales y técnicos de educación superior o expertos en determinadas materias, cuando deban realizarse labores accidentales y que no sean las habituales de la institución.
Añade que, de la jurisprudencia contenida, entre otros, en los dictámenes N°25.095 de 1994 y N°27.757 de 2016, se puede colegir que son funciones habituales de un organismo aquellas propias de su quehacer que, obligatoriamente, en virtud de un mandato legal, está llamado a cumplir de forma permanente. En cambio, son labores accidentales o no habituales del organismo, las que siendo propias de la entidad resultan ocasionales, es decir, son funciones que puede o no ejecutar, o circunstanciales y distintas de las realizadas por el personal de planta o a contrata.
En seguida, expone que mediante el Decreto N°4 de 2020 del Ministerio de Salud, se declaró alerta sanitaria para enfrentar la amenaza a la salud pública producida el COVID-19. En ese orden, en el artículo 2 se otorgó a la Subsecretaría de Salud Pública determinadas facultades extraordinarias, que incluyeron la contratación de personal según lo establecido en el artículo 10 del Código Sanitario, además de otros mecanismos de contratación previstos en la legislación vigente, como acontece con la contratación a honorarios prevista en el citado artículo 11 del Estatuto Administrativo.
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Detalla que el artículo 10 del Código Sanitario dispone que, para el cumplimiento de campañas sanitarias o en casos de emergencia, el Servicio Nacional de Salud podrá contratar, por períodos transitorios, personal de acuerdo a las normas del Código del Trabajo, con cargo a campañas sanitarias o imprevistos, según corresponda, el cual cesará automáticamente en sus funciones a la expiración del plazo fijado en su contrato, cualquiera que sea la duración de este; y que, a través del dictamen N°E31347 de 2020, se señaló que la autoridad sanitaria debe dar observancia en dichas contrataciones a las garantías laborales que se encuentran igualmente vigentes durante la pandemia del COVID-19, entre ellas, el fuero maternal, sin perjuicio de la facultad que reconoce el legislador laboral en el artículo 174 del Código del Trabajo, por medio de la cual la repartición pública contratante está habilitada para requerir en tribunales el desafuero, de estimarlo necesario, en relación con las contrataciones a plazo.
En virtud de lo expuesto, advierte que en la especie se contrató personal del área de la salud bajo la figura de honorarios, para ejecutar acciones de esa índole para cubrir la recarga de las tareas asistenciales provocada por la pandemia del COVID-19, lo que, constituye la ejecución de las funciones habituales de los servicios de salud, propias de los establecimientos asistenciales, e idénticas a las que ejecuta su dotación de planta y contrata; lo que no se desvirtúa por la transitoriedad de tales contrataciones a honorarios, al igual que como acontece con quienes han sido objeto de un contrato de trabajo celebrado en uso de la facultad concedida en el señalado artículo 10 del Código Sanitario..
En consecuencia, las servidoras que prestan sus servicios en virtud de un contrato de honorarios para realizar acciones de salud durante la pandemia del COVID-19 están amparadas por el fuero maternal, lo que no obsta al ejercicio de los servicios de salud de solicitar su desafuero, en el entendido de que se trata de contrataciones transitorias a plazo en el contexto de una pandemia, en cuyo caso deberá estarse a lo que resuelva la instancia judicial.
Finalmente, concluye que la reclamante se encuentra protegida por el fuero maternal, por lo que procede su reincorporación en funciones, protección que se extiende por todo el lapso establecido en el artículo 201 del Código del Trabajo, ello sin perjuicio de que se acceda al desafuero en los términos planteados.