Se solicitó a la Dirección del Trabajo un pronunciamiento referido a la procedencia de pago del bono compensatorio de sala cuna de forma retroactiva, haciendo presente que su empleador no dio cumplimiento, durante el año 2020, lo señalado en el Dictamen N°1884/14 del mismo año.
Al respecto, la autoridad señala que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 203 del Código del Trabajo y lo señalado por la jurisprudencia reiterada y uniforme que ha emitido, la obligación de disponer de salas cunas puede ser cumplida a través de la creación y atención de una sala cuna anexa e independiente de los lugares de trabajo; construcción o habilitación y mantención de servicios comunes de sala cuna con otros establecimientos de las empresas de la misma área geográfica; y pagando directamente los gastos de la sala cuna al establecimiento al que la trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años.
Añade que la misma jurisprudencia ha manifestado que el empleador no pueda dar por satisfecha la obligación prevista en el artículo 203 del Código del Trabajo, mediante la entrega de una suma de dinero equivalente o compensatoria de los gastos que irrogaría la atención del menor en una sala cuna.
Seguidamente, expresa que el empleador, en ningún caso, se encuentra liberado de otorgar el beneficio en comento, sino que, atendido que tiene la opción de escoger la manera para cumplir su obligación, cuando las circunstancias lo permiten, es posible sostener que, si una de tales modalidades se torna imposible, subsistirá la posibilidad de cumplir de acuerdo a las restantes, persistiendo, por tanto, la obligación de entregar el beneficio en la forma que resulte factible.
Sin perjuicio de lo anterior, refiere que el Servicio ha emitido pronunciamientos que aceptan, atendidas las especiales características de la prestación de servicios o las condiciones de salud del menor, la compensación monetaria del beneficio de sala cuna, doctrina que se encuentra su fundamento en el interés superior del niño y justifican, por consiguiente que, en situaciones excepcionales, la madre trabajadora que labora en determinadas condiciones pueda pactar con su empleador el otorgamiento de un bono compensatorio por un monto que resulte apropiado para financiar el servicio de sala cuna cuando ella no está haciendo uso del beneficio a través de una de las alternativas referidas.
En cuanto a la solicitud de autorizar el otorgamiento con efecto retroactivo, indica que ello es contrario a la doctrina del Servicio, en cuanto ha expresado que no resulta procedente autorizar el pago de un bono compensatorio de sala cuna de forma retroactiva toda vez que la aprobación que este Servicio otorga a un acuerdo de tal naturaleza no solo implica una revisión de los antecedentes en que se funda, entre ellos, el acuerdo celebrado entre el empleador y la trabajadora en torno al pago de un bono compensatorio y el monto del mismo, sino que supone su aplicación a futuro, es decir, para cubrir el período en que el empleador debe dar cumplimiento al beneficio de sala cuna a través de alguna de las alternativas establecidas en el artículo 203 del Código de Trabajo.
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No obstante, también ha señalado en el Dictamen N°1884/14 de 2020, que la madre trabajadora que preste servicios y se encuentre dentro de los presupuestos del artículo 203 del Código del Trabajo, en el marco de la presente emergencia sanitaria, mantiene el derecho a que el empleador provea de la respectiva sala cuna, lo que no siendo posible de cumplir bajo las alternativas referidas en el presente informe, habilita a las partes a acordar el pago de un bono compensatorio, considerando el carácter irrenunciable del derecho en análisis y la necesidad de resguardar la salud del menor. Empero, dicho pronunciamiento no modificó lo resuelto en cuanto a que dicho bono debe ser acordado por las partes, de modo que aún en la situación excepcional y puntual producida con ocasión de la pandemia, las partes deben acordar tanto el pago del referido bono como el monto del mismo, el cual debe ser equivalente a los gastos que irroguen las salas cunas.
De tal forma, tratándose de un beneficio especial que solo puede ser exigido hasta que el menor cumpla los dos años; de una solicitud presentada con posterioridad a dicha fecha límite y que no se adjuntan documentos que acrediten el pacto del referido bono compensatorio, no resultaría procedente el pago del mismo con efecto retroactivo, sin perjuicio de la eventual aplicación de una sanción por un posible incumplimiento del otorgamiento del beneficio de sala cuna conforme al artículo 208 del Código del Trabajo, razón por la remitió los antecedentes al Departamento de Inspección.
En definitiva, concluye que no resulta jurídicamente procedente autorizar el pacto de un bono compensatorio de sala cuna con efecto retroactivo sin perjuicio lo expuesto.