La Corte Suprema acogió recurso de casación en el fondo y, en sentencia de reemplazo, rechazó demanda de precario y restitución de inmueble ubicado en la comuna de San Javier.
El fallo señala que en este caso es posible dar por cumplidos los primeros dos elementos del precario, pues se encuentra demostrado tanto el dominio de la demandante como la ocupación de la demandada. Así entonces, el punto a dilucidar radica en determinar si, en los hechos, se configura una tenencia por mera tolerancia del dueño, o si, por el contrario, existe un título que justifique la ocupación.
La resolución agrega que sobre esta materia la jurisprudencia de la Corte Suprema ha tenido la oportunidad de señalar que el precario es una cuestión de hecho, y constituye un impedimento para su establecimiento que el tenedor tenga alguna clase de justificación para ocupar la cosa cuya restitución se solicita, aparentemente seria o grave, sea que vincule al actual dueño con el ocupante o a este último con la cosa, aunque sea de lo aparentemente ajeno. Así entonces, cuando el inciso 2° del artículo 2195 del Código Civil señala que constituye precario la tenencia de una cosa ajena sin previo contrato, es necesario entonces la absoluta y total carencia de cualquier relación jurídica entre el propietario y el ocupante de la cosa; es decir, debe ser una tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sin fundamento o título jurídicamente relevante.
A su vez, cuando la referida disposición señala que constituye también precario la tenencia de una cosa ajena por ignorancia o mera tolerancia del dueño, debe entenderse que la expresión mera tolerancia está aludiendo a la ausencia de un título que justifique la tenencia, más no necesariamente a la existencia de una convención celebrada entre las partes.
Consecuencialmente, la cosa pedida en la acción de precario, esto es, la restitución o devolución de una cosa mueble o raíz, encuentra su justificación en la ausencia absoluta de nexo jurídico entre quien tiene u ocupa esa cosa y su dueño o entre aquél y la cosa misma. (Corte Suprema, Rol N°94766-20).
Afirma la resolución que, es un hecho no controvertido del proceso que la demandante entregó el inmueble a su hijo (…) para que viviera junto a los miembros de su familia, entre los cuales está la cónyuge (…), aquí demandada. Es decir, no se encuentra contradicho el parentesco entre la demandante y los ocupantes del inmueble, sino por el contrario, el vínculo fue refrendado por la propia actora, quien se asiló en que su hijo ya no ocupaba la propiedad.
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Para la Corte Suprema, lo expuesto deja en evidencia un vínculo familiar entre la demandante y los ocupantes, descartándose así la ausencia absoluta de un nexo jurídico entre quien ocupa la cosa y su dueño. Más aún si dicha tenencia se justifica en la entrega del inmueble que hizo la demandante a su hijo para que viviera junto a su grupo familiar, apartándose así de una situación ignorada o meramente tolerada.
Concluye que, en virtud de lo razonado, la tenencia del inmueble encuentra su justificación en el vínculo familiar entre el propietario y los ocupantes del inmueble, lo cual se contrapone a una tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, motivo por el cual falta uno de los elementos de la esencia del precario y la demanda no puede prosperar.
Decisión acordada con los votos en contra de la ministra Repetto y el abogado Munita.