La Comunidad Indígena Atacameña de Peine consultó a la Contraloría General de la República si la Dirección General de Aguas (DGA) se encuentra obligada a constituir un derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas en favor de una empresa que sería titular de un permiso de exploración en un área de desarrollo indígena (ADI). Adicionalmente, le consultó sobre la procedencia de realizar una consulta a las agrupaciones indígenas existentes en el área de Atacama La Grande, previo a la concesión de permisos para la exploración de derechos de aprovechamiento del recurso hídrico.
Estas peticiones se formulan ante la eventualidad de efectos negativos en los derechos ancestrales indígenas preexistentes sobre sus recursos naturales, los que se verían en riesgo o peligro e inestabilidad jurídica de otorgarse una concesión de exploración.
El ente contralor, antes de emitir su pronunciamiento, sistematiza la normativa aplicable a las materias consultadas. Señala que el artículo 58 inciso primero del Código de Aguas previene que “cualquiera persona puede explorar con el objeto de alumbrar aguas subterráneas, sujetándose a las normas que establezca la Dirección General de Aguas”. Añade que el artículo 58 bis del mencionado cuerpo legal establece que “comprobada la existencia de aguas subterráneas en bienes nacionales, el beneficiario del permiso de exploración tendrá la preferencia para que se le otorgue el derecho sobre las aguas alumbradas durante la vigencia del mismo por sobre todo otro peticionario”, precepto que se encuentra en armonía a lo dispuesto en el artículo 17 inciso primero del decreto N°203 de 2013, del MOP (Reglamento sobre normas de exploración y explotación de aguas subterráneas).
A continuación, señala que el artículo 20 del aludido reglamento dispone que “la DGA constituirá el derecho de aprovechamiento sobre aguas subterráneas cuando sea legalmente procedente y se cumplan copulativamente las condiciones que allí se prevén”, y enseguida explica que su artículo 24 consagra que “para efectos de la explotación de aguas subterráneas, que en aquellos casos que el punto de captación de estas se encuentre en un bien fiscal, será necesario acompañar la autorización del Ministerio de Bienes Nacionales (MBN) al momento de ingresar la solicitud de constitución del derecho en comento”.
Finalmente, indica que el artículo 22 del Código de Aguas prescribe que “la autoridad constituirá el derecho de aprovechamiento sobre aguas existentes en fuentes naturales y en obras estatales de desarrollo del recurso, no pudiendo perjudicar ni menoscabar derechos de terceros, y considerando la relación existente entre aguas superficiales y subterráneas”, debiendo sujetarse dicha constitución al procedimiento establecido en el párrafo 2 del título I, del Libro II de este Código como lo dispone su artículo 23 (este procedimiento se encuentra reglado en los artículos 130 a 150 del Código de Aguas, el cual considera medidas de publicidad y la posibilidad de promover oposiciones por quienes se consideren perjudicados por la solicitud).
Respecto de los hechos, expresa que la Oficina de Asuntos Indígenas de San Pedro de Atacama de la CONADI informó –mediante oficio N°92 de 2018- a instancia de la DGA de Antofagasta que la solicitud de exploración discutida se encuentra en la zona que forma parte de la ADI Atacama La Grande y corresponde a terrenos reclamados por las Comunidades Atacameñas de Socaire y de Peine. Y que la referida oficina regional de la DGA, por medio de una resolución del año 2018, autorizó la exploración de aguas subterráneas en bienes nacionales por parte de la empresa peticionaria por el plazo de un año, expresando, en el considerando noveno de dicho acto administrativo, que esa autorización “no compromete a esta Dirección a constituir los derechos de aprovechamiento sobre las aguas alumbradas”.
En razón de las normas comentadas y el contexto planteado sobre la concesión de exploración, el Contralor dictamina que, “(…) si bien en la especie el beneficiario del permiso de exploración adquiere una preferencia para el otorgamiento del derecho de aprovechamiento sobre las aguas alumbradas respecto de otros solicitantes, ello debe entenderse sin desmedro de que la DGA debe verificar el cumplimiento de los requisitos exigibles para la constitución del pertinente derecho”.
Concluye el Contralor que “(…) la sola circunstancia de haberse autorizado la exploración de aguas subterráneas no obliga a la DGA a constituir un derecho de aprovechamiento sobre aquellas alumbradas en favor del beneficiario de dicho permiso, pues se requieren cumplir con los requisitos legales, entre los que se encuentran, no perjudicar ni menoscabar derechos de terceros y que la explotación del respectivo acuífero sea la apropiada para su conservación y protección en el largo plazo”.
Respecto de las consultas indígenas previas al otorgamiento de un permiso de exploración o de un derecho de explotación de aguas subterráneas, el ente controlar dictamina que “(…) siendo los procedimientos de exploración y explotación de aguas subterráneas de carácter reglado, no corresponde incorporar trámites no previstos en la normativa, que, de cualquier forma, alteren la ordenación o secuencia procesal establecida, pues si bien ello se verificase se infringiría el principio de juridicidad, por lo que no sería de aquellos susceptibles de incorporar una consulta indígena”.
No obstante de lo anterior, el Contralor precisa que “(…) dentro de los documentos que el solicitante debe presentar durante la tramitación de exploraciones o explotaciones de aguas que se ubican en predios fiscales, se encuentra la autorización que el MBN debe otorgar en su calidad de administrador de los inmuebles fiscales”.
Bajo esta misma línea argumental, recuerda el ente Contralor que “(…) el dictamen N°25667N19 -que trato una situación similar a la planteada y que versó sobre un terreno que también se hallaba dentro del Área de Desarrollo Indígena de Atacama La Grande- determinó que corresponde realizar un proceso de consulta indígena previo a resolver si autoriza o no la ocupación de esos predios, pues dicha medida es susceptible de afectar a las comunidades originarias en virtud de las cuales se declaró la zona como ADI, sin perjuicio que aquella además pueda ser vinculada de manera posterior con una posible utilización del recurso acuífero ahí existente”.
Lo anterior, “(…) por cuanto los supuestos para declarar una zona como ADI suponen necesariamente que ella sea relevante para comunidades indígenas, pues según lo señalado en el artículo 26 de la ley 19.253, para su establecimiento deben concurrir los siguientes criterios: tratarse de espacios territoriales en que han vivido ancestralmente las etnias indígenas; poseer alta densidad de población indígena; existir tierras de comunidades o individuos indígenas; haber homogeneidad ecológica, y que haya dependencia de recursos naturales para el equilibrio de esos territorios, tales como manejo de cuencas, ríos, riberas, flora y fauna”.