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Procedimientos de carácter reglado.

La obtención de un permiso de edificación no resulta suficiente para que el titular pueda iniciar la ejecución de un proyecto o actividad, si son de aquellos que deben ser sometidos al procedimiento de calificación ambiental.

En tal caso, también requerirán obtener la pertinente RCA favorable para efectos de otorgar la recepción definitiva, de acuerdo a lo previsto en el artículo 25 bis de la Ley 19.300, y caso de ser procedente efectuar una consulta indígena.

25 de marzo de 2023

La SEREMI de Vivienda y Urbanismo de Antofagasta solicitó a la Contraloría General de la República pronunciamiento acerca de la procedencia de efectuar una consulta indígena de forma preliminar al otorgamiento de permisos de edificación por parte de la DOM de la Municipalidad de San Pedro de Atacama, en relación con una presentación efectuada por el alcalde de esa comuna a la comunidad indígena de Solor, ubicada en el Área de Desarrollo Indígena denominada “Atacama la Grande”, acerca de la posible afectación que pudieran causar ciertos proyectos, sobre recursos hídricos y terrenos demandados por aquella.

El Contralor explica que el artículo 24, letra a), N°2, de la Ley 18.695, faculta a la unidad encargada de obras municipales a dar aprobación a los anteproyectos y proyectos de obras de urbanización y edificación y otorgar los permisos correspondientes, previa certificación de que estos cumplen con los aspectos a revisar de acuerdo a la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC).

Por su parte, el artículo 116, inciso primero, de la LGUC, prescribe que “la construcción, reconstrucción, reparación, alteración, ampliación y demolición de edificios y obras de urbanización de cualquier naturaleza, sean urbanas o rurales, requerirán permiso de la DOM, a petición del propietario, salvo excepciones”. Agrega su inciso sexto que “el Director de Obras Municipales concederá el permiso o la autorización requerida si, de acuerdo con los antecedentes acompañados, los proyectos cumplen con las normas urbanísticas, previo pago de lo ahí señalado”.

La Contraloría, en vinculación a la materia consultada, cita el artículo 1.4.2, inciso primero, de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, que indica que “los documentos y requisitos exigidos en la LGCU y en esta Ordenanza para la obtención de permisos, recepciones, aprobación de anteproyectos y demás solicitudes ante las Direcciones de Obras Municipales, constituyen las únicas exigencias que deben cumplirse, sin perjuicio de requisitos que, en forma explícita y para los mismos efectos, exijan otras leyes”.

A continuación, el Contralor precisa que el artículo 6, N°1, letra a), del Convenio N°169 de la OIT, establece que “compete a los gobiernos consultar a los pueblos indígenas interesados, mediante procedimientos apropiados y a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.

El procedimiento de consulta indígena fue establecido mediante el artículo 7 del Decreto N°66/2013 del Ministerio de Desarrollo Social.

Prosigue su exposición el Contralor, citando el artículo 8 del referido Decreto dispone que “la Resolución de Calificación Ambiental (RCA) de los proyectos o actividades que ingresan al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), de conformidad a lo establecido en el artículo 10 de la Ley 19.300 –esto es, los susceptibles de causar impacto ambiental, en cualquiera de sus fases-, y que requieran un proceso de consulta indígena según tal normativa y su reglamento, se consultarán de acuerdo a la regulación de dicho sistema, en los términos que indica”.

A su vez, de acuerdo al artículo 8 de la Ley 19.300 (Bases Generales del Medio Ambiente) “los proyectos o actividades contempladas en su artículo 10 podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental”. Mientras que su artículo 25 bis precisa que “las DOM no podrán otorgar la recepción definitiva si los proyectos o actividades a los que se refiere el artículo 10 no acreditan haber obtenido una resolución de calificación ambiental favorable”.

En tanto, el artículo 8 del Reglamento del SEIA, puntualiza que “el titular deberá presentar un estudio de impacto ambiental si su proyecto o actividad se localiza en o próxima a poblaciones, recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos y glaciares, susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar”.

Por su parte, el artículo 85 de dicho Reglamento, prescribe que “en el caso de que el proyecto o actividad genere o presente alguno de los efectos o características indicados en los artículos 7, 8 y 10 de ese reglamento, en la medida que se afecte directamente a uno o más grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas, el Servicio de Evaluación Ambiental  deberá diseñar y desarrollar un proceso de consulta de buena fe, que contemple mecanismos apropiados según las características socioculturales propias de cada pueblo y a través de sus instituciones representativas, para que participen de modo informado y tengan la posibilidad de influir durante el proceso de evaluación ambiental”.

En mérito de tal marco normativo, el Contralor dictamina que “(…) el otorgamiento de los permisos de edificación es un procedimiento reglado con actuaciones y normas precisas que las DOM no pueden alterar. Así, la aprobación de una solicitud de permiso no corresponde a una facultad discrecional de tales unidades edilicias, sino que está vinculada a la verificación o constatación del cumplimiento de determinados requisitos y exigencias previstos en la normativa aplicable (aplican dictámenes N°s 12.305/16 y E123418/21)”.

No obstante de lo anterior, precisa que “(…) la obtención de un permiso de edificación no resulta suficiente para que el titular pueda iniciar la ejecución de un proyecto o actividad, si son de aquellos que deben ser sometidos al indicado procedimiento de calificación ambiental, ya que, en tal caso, también requerirán obtener la pertinente RCA favorable para efectos de otorgar la recepción definitiva, de acuerdo a lo previsto en el artículo 25 bis de la Ley 19.300 (aplica dictámenes N°s 23.683/17 y E126162/21)”.

A continuación, el Contralor precisa que “(…) la sola circunstancia de que un proyecto se desarrolle en una de las áreas previstas en el artículo 10 de la Ley 19.300 no basta para sostener que aquel obligatoriamente debe ingresar al apuntado SEIA, sino solo aquellos que resultan relevantes desde el punto de vista de los impactos ambientales que son susceptibles de provocar (aplica dictámenes N°s 48.164/16 y 2.268/21)”.

En relación con el objeto de consulta, dictamina que “(…) siendo el procedimiento de que se trata de carácter reglado, no corresponde a la DOM incorporar trámites no previstos en la normativa aplicable que alteren la ordenación o secuencia procesal establecida, pues si ello se verificase se infringiría el principio de juridicidad. Por lo demás, el carácter reglado de la potestad impide al pueblo originario incidir en la adopción de la decisión en cuestión, puesto que, si se verifica el supuesto normativo, ha sido el legislador quien determinó una única consecuencia jurídica, por lo que la consulta carecería de efecto. Lo anterior, no obsta a la eventual procedencia de dicha consulta en el marco del señalado SEIA, según las características de un determinado proyecto o actividad, lo cual deberá ser pondera por la pertinente autoridad en su oportunidad”.

 

Vea dictamen de la Contraloría N°E318970N23.

 

 

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