Introducción

Este trabajo tiene por objetivo examinar, a la luz de un caso particular, la noción de discriminación sistémica y su interacción con la discriminación interseccional. Desde un punto de vista preliminar, la discriminación sistémica, particularmente desarrollada en el concierto europeo, se puede entender como una discriminación institucional e institucionalizada, una discriminación regularizada o normalizada por la cultura organizacional. Se trata de una discriminación que pertenece o es correspondiente con el sistema o esquema regular de funcionamiento de la organización, por ello, sistémica. Es posible que esta discriminación esté presente singularmente en una sola institución u organización, pero lo más común será que esta discriminación atraviese transversalmente todo el haz institucional u organizacional en el seno de una comunidad.

Por su parte, la discriminación interseccional, ya abundantemente desarrollada por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), es una forma de discriminación múltiple o compleja[1]. En la discriminación interseccional concurren múltiples categorías prohibidas o factores de discriminación. Este sólo hecho hace que el acto discriminatorio sea más grave, pero, también, produce que las consecuencias o el impacto del acto discriminatorio en la persona afectada sean más profundas o intensas, justamente, debido a la concurrencia de factores de discriminación.

Como hemos mencionado, un ejemplo de un entrecruzamiento entre estas dos clases de discriminación se puede encontrar, en Chile, en un interesante caso de Tutela de Derechos Fundamentales de los trabajadores, relativo a una denuncia de una trabajadora en contra de su empleador, a la sazón, una empresa que desarrolla su labor en el ámbito de la minería[2]. La mujer había dado recientemente a luz un bebé. Cuando se terminó su permiso postnatal, consultó a la empresa como se podía organizar para ejercer su derecho a la lactancia materna de su infante. La trabajadora mujer era ingeniera en explosivos y supervisaba dichas actividades en las faenas mineras en la Cordillera, teniendo turnos de varios días en la faena minera y luego varios días de descanso en la ciudad. Con todo, la lactancia de su bebé le impedía continuar desarrollando habitualmente ese sistema de turnos, por lo que solicitó a la empresa un ajuste o adecuación, para poder ejercer el derecho tanto de ella como de su bebé a la lactancia. Inicialmente, la empresa no respondió, luego, dijo que iba a hacer algo, pero no lo hizo, y por último, le puso término al contrato de trabajo de la trabajadora madre lactante con un bebé de corta edad. Cabe señalar que el marco jurídico nacional contempla el artículo 206 del Código del Trabajo sobre protección de la maternidad, y la ley núm. 21.155 que “Establece Medidas de Protección a la Lactancia Materna y su Ejercicio”. A pesar de existir esta normativa, la empresa no se adecuó y no se comportó de manera de proteger el derecho a la lactancia materna.

En este caso existe claramente una violación del derecho a la maternidad y los derechos derivados de aquella, tales como el derecho a la lactancia materna. Mirado desde el punto de vista de la niña lactante, la empresa vulneró sus derechos humanos, en particular, el derecho a la alimentación adecuada y el derecho a la salud. El ejercicio de todos estos derechos se encuentra cubiertos por el gran paraguas del derecho a la igualdad y la prohibición de la discriminación. Como veremos, la sentencia abordó parte de estos elementos y no desarrolló otros que podrían haber sido tratados.

1. Elementos desarrollados

Desde el punto de vista constitucional, en especial, del artículo 5 inciso 2° de la Constitución, la sentencia reúne todos los elementos de análisis básicos requeridos para dar satisfacción al estándar mínimos de derechos humanos, desde el enfoque del bloque constitucional de derechos fundamentales. En este contexto, existen, al menos, cuatro elementos que quisiéramos resaltar:

En primero lugar, la sentencia aborda el criterio de la maternidad como categoría prohibida de discriminación, señalando que es “una de las causas que genera mayor discriminación en el sexo femenino”. La incorporación de la maternidad como categoría prohibida de discriminación y como criterio sospechoso va, por cierto, en la dirección correcta[3].

En segundo lugar, la sentencia realiza correctamente un control de convencionalidad, aun cuando considera solamente el pilar normativo, aludiendo a las siguientes convenciones o tratados internacionales: a) Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y su dimensión social “CEDAW” aprobada en 1979 y que entró en vigor en 1981, ratificada por Chile el año 1989; b) Convenio N° 103 (1956): Protección a la Maternidad. Ratificado por Chile; c) Convenio N° 111 (1958): No discriminación en el trabajo. Ratificado por Chile; d) Convenio N° 156 (1981): sobre trabajadores con responsabilidades familiares. Ratificado por Chile; e) Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, artículo 24 letra e). La sentencia afirma que este instrumento es la “normativa esencial del corpus iuris internacional de los derechos humanos de la infancia”.

Además, la sentencia correctamente señala que “el fin de toda esa normativa es que en los espacios laborales se pueda promover y estimular el uso de los permisos parentales que las normas de protección a la maternidad incluyen, sin que aquello signifique un problema, detrimento o pérdida de derechos o posibilidades laborales por parte de las trabajadoras que hacen uso de estos”.

En tercer lugar, en cuanto a la discriminación, la sentencia indica que “las conductas discriminatorias tienen lugar cuando se “está en presencia de una diferencia de trato que carece de lo que se denomina justificación admisible, esto es, productos de diferenciaciones hecha sobre fundamentos no razonables, irrelevantes o desproporcionados”[4].

Y, por último, respecto a la discriminación en la esfera laboral, la sentencia señala que “consiste en toda distinción, exclusión o preferencia de trato que ocurrida con motivo o con ocasión de una relación de trabajo subordinado, se base en un criterio sospechoso y que tenga por efecto alterar o anular la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, provocando que un trabajador o trabajadora se vea perjudicado profesional, salarial o moralmente respecto a sus compañeros de trabajo, por motivos que no están directamente relacionados con su desempeño laboral”[5].

2. El complemento que faltó

Una de las cosas que podría haber sido abordada por la sentencia son otros derechos fundamentales que aparecen involucrados en la vulneración. Sin embargo, queremos concentrarnos en resaltar la importancia para este caso de haber utilizado el concepto de discriminación sistémica.

2.1. La perspectiva integral de los derechos

Sin duda que el análisis que efectúa la sentencia respecto de los derechos derivados de la maternidad y su protección van en la línea correcta. Con todo, la sentencia podría haber desarrollado el derecho a gozar del nivel de salud más alto posible de la madre. Esto último, sobre todo, si se entiende, como lo ha hecho la jurisprudencia interamericana, que la salud es “un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”[6]. El bienestar social incluye las relaciones que la trabajadora mantenga con su entorno, las cuales, en este caso, se vieron mermadas.

Por su parte, el derecho a la alimentación adecuada del niño aparece consagrado expresamente en la Convención sobre los Derechos del Niño. en su artículo 24, letra c), el cual señala que los Estados parte tienen la obligación positiva de adoptar todas las medidas apropiadas para suministrar al niño o niña “alimentos nutritivos adecuados”[7].

Por último, el derecho a la protección de la familia, considerado un derecho social primordial, aparece consagrado en el artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En efecto, el mencionado precepto señala, en su numeral 1, que “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”. En este caso, la idea misma de las funciones e interconexiones inherentes a la familia se estaban, al menos, entorpeciendo.

2.2. El principio de discriminación sistémica

De una forma preliminar, la discriminación sistémica podría asociarse a los términos de una discriminación o diferencia de trato institucional u organizacional, que proviene de las formas y las políticas organizacionales o institucionales tal como ellas funcionan, desde un punto de vista de cultura organizacional. Así, la discriminación sistémica, a diferencia de la discriminación estructural, si bien relacionada con este tipo de discriminación, es una discriminación socio-organizacional, que releva de las formas y de la práctica, de cómo se hacen tradicionalmente las cosas en las instituciones, de todos los niveles, nacional, regional o local, públicas o privadas. Unos ejemplos que pueden ser útiles en este sentido son, por un lado, las diferencias salariales entre hombres y mujeres al interior de las organizaciones, cuando se está ante empleos de igual responsabilidad, donde sistémicamente, subsisten las diferencias de salario entre hombres y mujeres para empleos de igual responsabilidad y valor. Otro ejemplo que podría ser útil ocurre cuando en las organizaciones existe una gran cantidad de mujeres trabajadoras, pero ninguna, o muy pocas de ellas, ocupa los cargos de dirección más altos en la institución, y es muy difícil que ellas lleguen a ocupar dichos cargos de dirección o de poder.

En estos casos, cuando, además, se produce la intersección entre sexismo, racismo, homofobia, edadismo, clasismo, xenofobia, etc., los impactos de las diferencias de trato se ven aumentados para aquellos que las sufren y, por tanto, la discriminación y sus efectos se ven potenciados. Dicho de otro modo, la discriminación sistémica se puede entrecruzar con la discriminación interseccional y a la gravedad de la discriminación sistémica se sumaría la complejidad de la discriminación interseccional. En la sentencia en comento, que trata de la discriminación de una mujer puérpera trabajadora, estos conceptos de discriminación sistémica e interseccional solo se soslayan, en circunstancias que ambos aparecen evidentes a partir de los hechos de la causa. La interseccionalidad surge del hecho de tratarse de una mujer, que acaba de ser madre, con una hija recién nacida, en estado de lactancia, trabajando en una labor, culturalmente visualizada para hombres.

En efecto, en 2009, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales aludió a la discriminación sistémica, señalando lo siguiente:

“[L]a discriminación contra algunos grupos subsiste, es omnipresente, está fuertemente arraigada en el comportamiento y la organización de la sociedad y a menudo implica actos de discriminación indirecta o no cuestionada. Esta discriminación sistémica puede consistir en normas legales, políticas, prácticas o actitudes culturales predominantes en el sector público o privado que generan desventajas comparativas para algunos grupos y privilegios para otros”^[8].

Por su parte, en el seno del Consejo de Europa, en 2020 y 2024 se han producido textos que abordan y desarrollan el tema de la discriminación sistémica. En efecto, en 2020, en un Estudio de Política, se definió la discriminación sistémica de la siguiente manera:

“La discriminación sistémica implica los procedimientos, las rutinas y la cultura organizacional de cualquier organización que, a menudo sin intención, contribuye a alcanzar resultados menos favorables para los grupos minoritarios en relación con la mayoría de la población, considerando las políticas, los programas, el trabajo y los servicios organizacionales”^[9].

Por su parte, en 2023, el Comité Asesor del Consejo de Derechos Humanos, en el contexto de la lucha contra el racismo, sostuvo lo siguiente:

“El término “racismo sistémico” se utiliza para englobar tanto el racismo “estructural” como el “institucional”. Aunque la conciencia de las raíces estructurales e institucionales del racismo no es nueva, desde el asesinato de George Floyd en 2020, el término “racismo sistémico” se ha convertido en un marco central de análisis. El “racismo sistémico” opera a través de una red interrelacionada o estrechamente coordinada de leyes, políticas, prácticas, actitudes, estereotipos y prejuicios. Lo sostienen un amplio abanico de agentes, entre los que se encuentran las instituciones del Estado, el sector privado y las estructuras de la sociedad en sentido amplio. Esto resulta no solo en la discriminación expresa, directa, de iure o intencionada, sino también en la discriminación, la distinción, la exclusión, la restricción o la preferencia encubiertas, indirectas, de facto o no intencionadas por motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico. A menudo tiene sus raíces en el legado histórico de la esclavitud, el comercio de africanos esclavizados y el colonialismo. Esto tiende a determinar las oportunidades y los resultados de generación en generación”^[10].

Crowley destaca que la “discriminación sistémica tiende a no ser una cuestión de intención o de acción deliberada. Esta enraizada en la forma en que las organizaciones abordan su trabajo día a día ya sea los que diseñan las políticas, los jefes o patrones, o los proveedores de servicios. Es un producto, usualmente inadvertido, de los sistemas, estructuras y culturas que las organizaciones han desarrollado y desplegado en su trabajo. Esto también incluiría sistemas de toma de decisiones automatizadas, usando tecnologías de inteligencia artificial y algoritmos”^[11].

El Comité de Expertos sobre la Integración Intercultural de los Migrantes del Consejo de Europa ha sostenido que la “discriminación sistémica no es una cuestión inmediatamente visible. Incluso, es una fuente de desventaja y desigualdad para un amplio rango de grupos en la sociedad. Esta desventaja y desigualdad son de una naturaleza arraigada e intergeneracional. Entonces, la discriminación sistémica socava cualquier ambición para asegurar la igualdad (incluyendo la no discriminación), valorar la diversidad, fomentar la interacción cultural significativa o promover la participación y ciudadanía activa, siendo estos cuatro principios, identificados como pilares de la integración intercultural”^[12].

Crowley ha agregado que el “impacto de la discriminación sistémica es más fácil de ver en los resultados para grupos particulares a través de la confección de políticas, programas y entrega de servicios y funciones laborales en una organización”^[13].

Conclusión

El caso de marras constituye un buen ejemplo de lo que una sentencia puede y debe realizar en la esfera de los derechos humanos. Cabe recordar que el juez estatal es juez común de los derechos humanos. En efecto, la sentencia en comento realiza una buena aproximación al ejercicio del control de convencionalidad utilizando en su argumentación relevantes instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos. Como es evidente, se trata de una manifestación del efecto horizontal de los derechos humanos fundamentales, en su vertiente, eficacia directa. En este sentido, los particulares se encuentran obligados a respetar, proteger y garantizar los derechos humanos.

A este logro de la sentencia, podría haberse unido la argumentación en torno a otros derechos vulnerados, con el fin de ir construyendo estándares que esclarecieran el marco jurídico aplicable en una materia -lactancia materna- aun poco explorada. La esfera en la que nosotros hemos colocado la atención es en la discriminación sistémica. Lo que hemos querido relevar con esto es que, en términos generales, y, al menos en el caso de marras, en la empresa privada existiría una aproximación social a la mujer trabajadora en situación de lactancia materna que configuraría lo que se conoce como discriminación sistémica.

En la discriminación sistémica es la cultura organizacional la que normaliza ciertos comportamientos u omisiones, como en el caso en comento, respecto de una mujer, trabajadora, en una faena minera, madre, y en situación de lactancia materna. Esta sola situación requeriría de medidas especiales de protección de sus derechos de parte de la empresa, constitutivas de obligaciones positivas bajo la forma de acciones afirmativas. De lo que se trata es de garantizar que ser madre trabajadora en estado de lactancia materna sea un factor de inclusión en el mundo del trabajo y no de marginación o exclusión, por ese solo hecho.

Bibliografía

Asamblea General (1989): Convención sobre los Derechos del Niño.

Asamblea General: Consejo de Derechos Humanos (2023). Promover la justicia y la igualdad raciales erradicando el racismo sistémico. Doc. N.U. A/HRC/54/70.

Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (2009): Observación General Nº 20 La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales.

Council of Europe (2024): Training manual on equality data collection and analysis to prevent and address systemic discrimination. Committee of Experts on Intercultural Integration of Migrants (ADI-INT), p. 11.

Crowley, Niall (2020): Identifying and Preventing Systemic Discrimination at the Local Level, p. 5.

Organización Mundial de la Salud (1946) Constitución de la Organización Mundial de la Salud.

Jurisprudencia:

Corte IDH: Caso Beatriz y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas, de 22 de noviembre de 2024.

Juzgado de Letras del Trabajo de Antofagasta: Yasna Rodríguez con Orica Chile S.A, RIT: T-915-2023, de 31 de diciembre de 2024.

[1] Vid., por todos, Corte IDH: Caso Gonzales Lluy y otros vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2015. Serie C No. 298.

[2] Juzgado de Letras del Trabajo de Antofagasta: Yasna Rodríguez con Orica Chile S.A. RIT: T-915-2023, de fecha 31 de diciembre de 2024.

[3] Juzgado de Letras del Trabajo de Antofagasta: Yasna Rodríguez con Orica Chile S.A. RIT: T-915-2023, de fecha 31 de diciembre de 2024. Consid. 7°.

[4] Juzgado de Letras del Trabajo de Antofagasta: Yasna Rodríguez con Orica Chile S.A. RIT: T-915-2023, de fecha 31 de diciembre de 2024. Consid. 9°.

[5] Juzgado de Letras del Trabajo de Antofagasta: Yasna Rodríguez con Orica Chile S.A. RIT: T-915-2023, de fecha 31 de diciembre de 2024. Consid. 9°.

[6] Preámbulo, Constitución de la Organización Mundial de la Salud. Nueva York (1946) Corte IDH: Caso Beatriz y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas, de 22 de noviembre de 2024. Serie C No. 549, par. 122.

[7] Convención sobre los Derechos del Niño (1989)

[8] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (2009), par. 12.

[9] Crowley, Niall (2020), p. 5; Council of Europe (2024), p. 11.

[10] Asamblea General (2023), par. 7.

[11] Crowley, Niall (2020), p. 5.

[12] Council of Europe (2024), p. 12.

[13] Crowley, Niall (2020), p. 5.